Aspectos generales del testigo protegido en el derecho comparado

Sin duda las experiencias internacionales son un referente obligado para emprender el estudio del testigo protegido en el sistema penal mexicano, y por lo anteriormente expuesto se pueden resaltar varios elementos que son materia de discusión, como lo es la escasa regulación en la materia, ya que únicamente contamos con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, la cual deja de lado cualquier clasificación posible de los testigos protegidos y la cobertura de la protección; dichos elementos se circunscriben al Programa de Protección de la Procuraduría General de la República, cuya existencia y funcionamiento es incierto, ya que como lo hemos analizado no debe ser competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, pues como se verá en seguida en las legislaciones comparadas, es necesaria la participación de todos los poderes del Estado.

España

La Constitución Española de 1978, introdujo importantes garantías procesales, que consecuentemente se vieron reflejadas en el código penal sustantivo y adjetivo, en mil novecientos noventa y cuatro se aprobó en ese país, la Ley Orgánica de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, la citada ley solamente protege a testigos y peritos, a diferencia de otras leyes similares que abarca a delincuentes arrepentidos miembros de las organizaciones criminales (Italia).

En la parte especial del código penal, se considera la participación del testigo protegido, previsto en sus artículos 376 y 579.3 para los colabores en delitos de narcotráfico y terrorismo, respectivamente en otros apartados del propio texto punitivo se dota de eficacia el denominado arrepentimiento activo del culpable, tanto en la parte general como en la parte especial, el legislador ha previsto exenciones o atenuaciones de pena por actuaciones del culpable posteriores a la ejecución del delito en algunas figuras delictivas concretas de ejecución individual, es decir, al margen de la criminalidad organizada.

A su vez, la Ley de Protección a Testigos no contiene un sistema de indemnizaciones a favor de los sujetos protegidos y sus allegados cuando existiera la posibilidad de que fueran afectados en su integridad física o patrimonial con motivo de su participación en el esclarecimiento de hechos delictivos perpetrados por la delincuencia organizada.

Al margen de las disposiciones citadas, el ordenamiento jurídico español, en su legislación procesal penal no ha elaborado una serie de normas específicas para proteger a los familiares y allegados de los testigos que son culpables de delitos ejecutados mediante organizaciones criminales, pero que deciden colaborar con la administración de justicia en el desmantelamiento de la organización criminal, si bien es cierto que cuentan con una Ley Orgánica que expedida el veintitrés de diciembre de 1994, de protección a testigos y peritos en causas criminales, esta tampoco abarca la protección a sus familiares y allegados, los cuales pueden correr el mismo riesgo que el testigo colaborador con la justicia, ante el potencial de la organización delictiva.

Respecto al anonimato y reserva de la identidad, en el sistema jurídico español del testigo protegido, se considera, la exclusión de dicho beneficio, cuando se trata de un “imputado-testigo”, la propia naturaleza de este medio de prueba excluye que un procesado o acusado, pueda ser acreedor o beneficiario de la totalidad de los instrumentos de protección previstos en dicha Ley, en particular el mantenimiento del anonimato o de la reserva de identidad, pero nada impide que el coimputado o coprocesado se le puedan aplicar las medidas de protección de testigos y peritos de los artículos 2 y 3.2 de la ley 19/1994, consistente en ocultar su domicilio, la profesión o el trabajo del sujeto, etc.

Las medidas de protección comprendidas en la ley son aplicables a quienes en calidad de testigo o perito intervengan en el proceso, para su aplicación es necesario que la autoridad judicial valore la dimensión del peligro para la persona, la libertad o bienes de quien pueda ampararse en ella su cónyuge o persona a quien se halle ligado sólo por análoga relación de afectividad.

El juez de Instructor resuelve motivadamente, de oficio o a petición de las partes, sobre los casos graves y calificados, en el que se puedan disponer medidas especiales destinadas a garantizar la seguridad del testigo o del perito que lo solicite, frente a posibles amenazas contra su integridad personal, e atención al grado de riesgo o de peligro, para preservar su identidad, su domicilio, su profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de los mecanismos jurídicos que asisten a la defensa del imputado.

Colombia

El programa de protección a testigos en este país tiene como objetivo garantizar la vida e integridad de las personas que colaboran eficazmente con la administración de justicia, beneficio que se extiende a su familiar más cercano , este procedimiento es ajeno a la investigación penal en la que se ve inmiscuido el protegido y todo lo concerniente a la evaluación del riesgo y el trámite de la protección se debe consultar con los funcionarios de la oficina de protección y todo lo referente a la investigación se debe aclarar con el juzgador de la causa.

El programa de protección a testigos, cuyo fundamento jurídico subyace en el artículo,.250 numeral 7º de la Constitución Política; artículos 67 al 79 de la Ley 4187 de 1997 prorrogada y modificada por la Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, Ley 938 de 2004, artículo 19 de la Ley 938 de 2004 y la resolución No. 2700 de 1996 emitida por el Fiscal General de la de la Nación, considera que quienes colaboran eficazmente con la justicia, tienen el derecho a que se asegure su vida y su integridad, y en ningún momento se considera la posibilidad de pagar recompensas, satisfacer necesidades económicas o salidas del país.

Es claro que el programa de protección y asistencia a testigos es un trámite de carácter administrativo, razón por la cual, tanto la solicitud, como los oficios enviados al programa y remitidos por éste, deben obrar en cuadernos separados manejados exclusivamente por el fiscal a cargo de la investigación. Todos los aspectos relativos con el procedimiento de protección se manejan bajo estricta reserva.

El papel de la Policía Nacional en la protección de testigos o intervinientes en el proceso penal, ha reafirmado su papel dado que la Corte Constitucional le ha otorgado tal dichas funciones , si el funcionario de policía judicial que adelanta la investigación o indagación advierte que una persona que ha sido entrevistada, tiene la condición de víctima o testigo presencial de un delito, o tiene información útil para el esclarecimiento de los hechos que se investigan, y ha recibido amenazas o hay hechos que permitan inferir que sufre un riesgo alto con ocasión de la información que posee de los hechos investigados, dicho funcionario se encargará de la seguridad provisional de la víctima o testigo señalado hasta en tanto el programa de protección y asistencia disponga la incorporación del evaluado, previo estudio de amenaza y riesgo.

Una vez que el fiscal de conocimiento advierte o sea informado que un testigo o víctima ha recibido amenazas o se encuentra en situación de riesgo derivado de la información que posee acerca de los hechos investigados ordenará a los funcionarios de la policía judicial que apoyan la investigación, adoptar las medidas pertinentes para cesar el riesgo que sufre el testigo o la víctima o en su defecto remitirá, vía fax, solicitud de protección inmediata a la estación de policía más cercana al lugar de residencia del afectado.

El artículo 342 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez formulada la acusación el juez podrá, a solicitud de la fiscalía cuando considere necesario para la protección integral de las víctimas o testigos, ordenar que se adopten las medidas tendientes a ofrecer eficaz protección a las víctimas y testigos. El procedimiento se puede iniciar por orden del juez de garantías, teniendo en cuenta que dichas medidas estarán respaldadas por su estudio técnico de amenaza y riesgo. El consentimiento del protegido tiene un papel importante, para su incorporación al programa y permanecía en el mismo, sin que se pueda ejercer presión de alguna naturaleza.

El esquema de protección dispuesto en cada caso particular puede terminar por renuncia del beneficiario, por exclusión del protegido ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acta de vinculación al programa, o por reubicación definitiva en un lugar alejado de la zona de riesgo.

El hecho de que el sistema nacional, opere de una manera selectiva pareciera no ser criticable en sí mismo ya que la justicia criminal, en cuanto subsistema estatal, dispone de recursos escasos para la persecución penal, siendo imposible en la práctica que pueda investigar y sancionar todos los delitos que conoce.

Obedeciendo criterios o razones justificadas preexistentes, es decir acorde con los mandatos legales y públicos que la encaucen y al margen de presupuestos valorativos que la fundamenten. Para que las mismas puedan ser adoptadas desde el momento mismo de la formalización de la investigación, es decir desde una etapa inicial del procedimiento, evitando así que este se extienda innecesariamente en aquellos casos en que el juez de control no justifique dicha medida, aun cuando lo considere conveniente.

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