No todo derecho fundamental es derecho humano:

interrogante-1He sostenido una conclusión compleja en mi último ensayo: no todo derecho fundamental es derecho humano. 

No me deja de dar pena decir esto porque tengo claro que los derechos humanos deben ser derecho fundamental. Se suma el daño que se causa –en relación con los derechos de la víctima, en relación con la reparación del daño, en relación con la seguridad- cuando se protegen como humanos derechos que son simplemente procesales.  Por eso debo dar una explicación para no confundir.

En efecto, el de defensa es un derecho humano.  Sin embargo, el derecho de defensa no se cumple, necesariamente, con la presencia de un abogado defensor. Siendo el de defensa un derecho humano, el derecho a contar con un abogado defensor no agota ese derecho.  Es que la Constitución Federal incluye en sus normas “como derechos” situaciones que son simplemente un requisito procesal, que al ser previstas por la Constitución Política es posible confundir con un derecho y, por ende, un derecho fundamental.  Pero, que sea un derecho fundamental porque se localiza en la Norma Fundamental, no por ello es un derecho humano.  Por el contrario, si se considera que todo derecho “fundamental” es un derecho humano, entonces, debemos respetar como humanos derechos que no son humanos.  Aquí se nos ha complicado, entonces, la teoría de los derechos humanos.

No ignoro al decir lo que digo que el artículo primero, párrafo segundo de la Constitución dispone que “las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección  más amplia”.  Que desde el principio pro persona igualmente “todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”.  Más, por esas mismas razones y, su exigencia constitucional, no podemos “abaratar” el concepto de derecho humano y, por ende, la definición de los mismos.  Lo ha sostenido con claridad Luigi FERRAJOLI cuando dice, relacionado con los bienes jurídicos, que “(…) toda nueva fundamentación del derecho penal debe partir de la valoración de la jerarquía de los bienes, base de la jerarquía de las prohibiciones y de las penas legalmente establecidas, y proceder luego a reelaborar la lista de los bienes fundamentales considerados merecedores de tutela” (porque)  (…) el grado de civilización de un ordenamiento se mide (…) por la economía de las prohibiciones y de las penas, o bien por el grado de tolerancia social expresado ante la conducta desviada sobre todo si está no ofende los derechos fundamentales de las personas”. [1]

La Constitución Política dispone que “no podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.  Se trata, como se puede ver, de requisitos procesales que, como se refiere a la privación de la libertad personal como derecho humano exige una pregunta: ¿cuál de todos esos requisitos exige explicar el por qué debe privarse la libertad de una persona? Ninguno.  Me parece fuerte decir que, desde el proceso penal, nuestra Constitución no ha definido los alcances de los derechos humanos sino que se ha limitado fijar el trámite para sus límites y/o los requisitos para su violación.

Con la misma exigencia debemos preguntarnos: ¿Qué se requiere para un cateo en el párrafo once, cuando se protege la intimidad como derecho humano? ¿Qué se requiere para el arraigo en el párrafo ocho cuando se protege la libertad como derecho humano?  ¿Qué se requiere para una intervención de comunicaciones en el párrafo trece, cuando las comunicaciones privadas son inviolables?   Un derecho humano sólo se puede restringir porque la propia Constitución Política impone un límite a ese derecho y/o porque se permite en razón de otro derecho humano, por ponderación de principios o valores.  No se trata de una técnica legislativa muy utilizada en nuestra Constitución.  Por lo general el derecho humano se conoce en su “restricción” como si se diera por supuesto.  No podemos olvidar que, por disposición constitucional, el ejercicio de un derecho humano no puede “restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.

Nuestra Constitución Federal no define derechos sino que los da por supuestos.  No encontramos que la persona sea libre, que la propiedad es un derecho, que la intimidad debe protegerse, que la vida humana es inviolable, etc.  En todos los casos la Constitución Federal impone límites, por ejemplo, en el mismo párrafo trece del artículo 16 cuando dispone que “las comunicaciones privadas son inviolables (…) excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas”.  Se pondera en el artículo 18 al disponer que “sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva”.  Al final, no se conocen sus alcances sino sus limitaciones, sin que se puede concluir que la razón de límite describe la razón de derecho.  La tendencia de las normas constitucionales es producir formalidades para las restricciones y/o exigiendo requisitos para un procedimiento. 

Porque se admite la detención de las personas se exige “un registro inmediato de la detención” (Cfr: art. 16, 4) y, el Juez debe “ratificar la detención o decretar la libertad” cuando se trata de flagrancia o caso urgente (Cfr: art. 16, 7).  Porque se admite el arraigo se dispone que “en todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder de ochenta días” (Cfr: art. 16, 8). Porque se acepta la represión de la delincuencia organizada se entiende “una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada” (Cfr: art. 16, 9).  Pero, igualmente se permite la retención ministerial (Cfr: art. 16, 10) por cuarenta y ocho horas y/o por noventa y seis, para que se realice la investigación.  

El cateo exige, por ejemplo, “acta circunstancia, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante” (Cfr: art. 16, 11).  La intervención de las comunicaciones privadas exige fundamentar “el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración” (Cfr: art. 16, 12).  Las medidas cautelares y/o precautorias y las técnicas de investigación pueden resolverse “de forma inmediata y por cualquier medio”.  Las medidas restrictivas exigen “un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y el Ministerio Público” (Cfr: art. 16, 14).  La intervención de comunicaciones privadas “se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes”.  Los conflictos permiten que “las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias” (Cfr: 17, 4).  La sentencias “deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes”. En relación con los abogados defensores “las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público”.  En el ejercicio de su defensa al imputado “se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca” (Cfr: art. 20, B, IV).

¿Cuáles pueden ser, entonces, los derechos humanos que se protegen desde la Constitución Política y se desprenden de sus limitaciones?  ¿Cuáles pueden ser esos derechos cuando la Constitución Federal, al hablar de ellos o, sin tener que hablar de los mismos, se limita exigir los requisitos de su restricción?  Es un tema pendiente desglosar los pocos derechos humanos que nos relacionan con el derecho penal y procesal penal.  Queda claro que esos derechos se conocen porque la Constitución Federal los refiere, indirectamente, en razón de los límites.  Pero, esos límites -como puede serlo el acta circunstanciada para el cateo, que podrían definirse como derecho fundamental-, no es un derecho humano.  La asistencia del imputado por un abogado defensor para admitir su confesión -que podría considerarse un derecho fundamental-, no es un derecho humano. El registro de la detención -como derecho exigido por la Constitución-, no es un derecho humano. Y un gran etcétera.

No ignoro con esto que muchos –especialmente desde la ONU- procuran abaratar los derechos humanos mediante la creación de derechos humanos. Unos con la clara intención de producir derecho de lo que no es derecho; otros para limpiar su conciencia ante la violación de los derechos –como ocurre con la vida- y/o porque han asumido un derecho que no es derecho; algunos, porque es un buen negocio “vivir” de los “derechos humanos”; muchos, para “sentirse” con derecho.

[1] FERRAJOLI, Luigi. “Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales”. Revista de Ciencias Penales. Asociación de Ciencias Penales, No. 5, 1992. Costa Rica.

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo.


Nota: Agradezco profundamente a mi amigo el permitirme compartir su interesante reflexión.