TIPOLOGIA DE LA FLAGRANCIA

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México es casi el único país que legitima la detención de un indiciado en la flagrancia.  Ahora bien, la flagrancia no es el tipo de detención más justo y/o seguro, protector de derechos humanos.  Hemos analizado, por el contrario que, en la mayoría de los sistemas acusatorios se exige una causa probable para la detención.  No se ignore que el concepto de “flagrancia” incide en el modo de detención no en el tipo de delito.  Igualmente, en el proceso acusatorio la flagrancia no impera en la legitimación de la detención sino en las modalidades de un proceso ágil.

Quizá hay aquí una “psicopatología procesal” en el proceso penal-constitucional mexicano: centrar la legítima detención de una persona no en el delito ni en las pruebas del mismo sino en el modo como el imputado fue detenido. [1] Pero, igualmente revela una “patología de la investigación” porque la flagrancia es, siempre una “punta del iceberg”, es decir, la parte de un todo.[2]  Así se viene actuando con un modelo de investigación que revela -en la realidad de las actuaciones policiales-, ignorancia del manejo de la información indiciaria para el descubrimiento de las organizaciones del crimen y la delincuencia.  

La jurisprudencia ha confundido “indicio” con “persona que señala” y, por ende, “flagrancia” con “persona señalada por alguien”.  Indicio es “situación que señala”.  No se ignore que el indicio es únicamente un señalamiento, es decir, una “situación que señala hecho y autor del hecho” no el descubrimiento de la realidad delincuencial.  El indicio es, siempre, una pieza del rompecabezas.  Cuando se refiere a delincuencia organizada o asociación ilícita, iniciar proceso por la detención en razón de indicio flagrante es la mejor forma policial de destruir una investigación por delito.  El problema es que, armar todo el rompecabezas “descubre” –y, entonces, es mejor ocultar-, y/o exige inteligencia –y, entonces, es igualmente necesario ocultar-.  La investigación entre más secreta y/o confidencial, más eficaz, aunque igualmente puede ser corruptora.

La única situación procesal que exige, con la detención en flagrancia, el inicio del proceso es, la flagrancia misma, porque una persona ha sido detenida cuando está cometiendo el delito.  Todos los demás modos –flagrancia virtual, flagrancia por persecución,  flagrancia por señalamiento, flagrancia por indicios, etc.-, exigen la investigación del delito a partir del indicio.  Dígase así: desde la psicología de la delincuencia solo la flagrancia exige detener por el escándalo y la inseguridad que produce la realidad sociológica del hecho ilícito.  Por eso la detención flagrante parte, casi siempre, de una acción de la víctima y de los testigos,  especialmente de aquellos que acuden en amparo del ofendido, finalizando, casi siempre, en la aprehensión policial.  Pero, desde una teoría de la investigación las flagrancias que se desprenden del “inmediatamente después” exigen la investigación para detener.  Sólo de ese modo se descubre la organización y se erradica la criminalidad.

La ignorancia de una metodología de investigación por delito se aprecia, sin dificultad, en el Código Nacional de Procedimientos Penales.  Por ejemplo, en la aplicación de criterios de oportunidad mediante “negociación” el artículo 256, fracción V admite “cuando el imputado aporte información esencial para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, la información que proporcione derive en la detención de un imputado diverso y se comprometa a comparecer en juicio”.  En ese caso -que como se puede ver es limitativo dentro de la “organización criminal” porque se reduce a otro delito y no al mismo delito-, el mismo numeral comete el error de enfrentar al “imputado” beneficiario con el “imputado” perjudicado.  Considera que el modo de resolver un caso de delincuencia organizada es la “testimonial” que, como sabemos, es la fuente probatoria más débil.  Dispone ese numeral que “en estos supuestos, los efectos del criterio de oportunidad se suspenderán hasta en tanto el imputado beneficiado comparezca a rendir su declaración en la audiencia de juicio”.

En el mismo sentido se admiten “la entrega vigilada y las operaciones encubiertas, en el marco de una investigación” (Cfr; art, 251, IX).  Sin embargo, a pesar de que existen protocolos de actuación además de ellos se exige que “dichas actuaciones deberán ser autorizadas por el Procurador o por el servidor público en quien éste delegue dicha facultad” obligándose la actuación al concepto de cadena de custodia por escrito, esto es, conforme al artículo 227 “se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, empaque y traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que en cada custodia se hayan realizado; igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos”.  No se olvide que la investigación policial a partir de una detención en flagrancia exige, producir flagrancias para detener en flagrancia.

Pues bien, el Código Nacional que relaciona detención en flagrancia con delito en flagrancia entiende que hay ocho tipos de flagrancia en el artículo 146:

Primero: Cuando “la persona es detenida en el momento de estar cometiendo un delito;

Segundo: Cuando “inmediatamente después de cometerlo es detenida, en virtud de que es sorprendida cometiendo el delito”

Tercero: Cuando “inmediatamente después de cometerlo “es perseguida material e ininterrumpidamente”

Cuarto: Cuando “inmediatamente después de cometerlo “la persona sea señalada por la víctima u ofendido”; “siempre y cuando, inmediatamente después de cometer el delito no se haya interrumpido su búsqueda o localización”.

Quinto: Cuando “inmediatamente después de cometerlo” la persona sea señalada por “algún testigo presencial de los hechos”; “siempre y cuando, inmediatamente después de cometer el delito no se haya interrumpido su búsqueda o localización”.

Sexto: Cuando  “inmediatamente después de cometerlo” la persona sea señalada por “quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito”; “siempre y cuando, inmediatamente después de cometer el delito no se haya interrumpido su búsqueda o localización”.

Séptimo: Cuando “inmediatamente después de cometerlo” la persona “tenga en su poder instrumentos, objetos, productos del delito”.

Octavo: Cuando “inmediatamente después de cometerlo” “se cuente con información o indicios que hagan presumir fundadamente que intervino en el mismo”.

¿Es cierto que son 8 los tipos de flagrancia?  Si desgloso los casos construyendo las frases, al modo como lo he hecho salen ocho situaciones fácticas que producen flagrancia.  Sin embargo, no podemos ignorar que la lectura e interpretación literal del artículo 146 en estudio permite otra respuesta: si la “y” es copulativa y las “o” igualmente copulativas, entonces, sólo hay un tipo de flagrancia del inmediatamente después.  Distinto si la “y” siendo copulativa admite las “o” como disyuntivas.  Mientras una interpretación sistemática me permite encontrar ocho tipos de detención en flagrancia una interpretación literal me permite únicamente una flagrancia y dos “inmediatas” para complicar la situación procesal de los particulares, las instituciones de policía y el Ministerio Público.  En estos casos, la interpretación final corresponde a los Jueces que forman criterio de acción procesal en la jurisprudencia, analizando la ley al caso concreto.

No ignoramos que hoy se han montado muchos casos que producen flagrancia del “inmediatamente después”.  Algunos cuerpos de policía y agentes del Ministerio Público no encuentran incómodo moral para inventar víctimas que señalan, testigos que señalan, personas que señalan, llamadas telefónicas que señalan, indicios que señalan, evidencias sembradas que señalan, información e informantes que señalan, testigos encubiertos que señalan, testigos protegidos que señalan.  Pero, un delincuente que persigue delincuentes no puede producir seguridad social y tranquilidad ciudadana.  Cuando los cuerpos represivos pierden la ética en su acción represiva todos terminamos teniendo miedo a las instituciones de policía.  No se puede manejar una política criminal amparados en una estadística de casos injustamente cerrados.  No se olvide: la flagrancia no es el modo más inteligente de investigar a los grupos de delincuencia organizada.  

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo.

Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de Chiapas

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Nota: Agradezco profundamente a mi amigo el permitirme compartir su interesante reflexión.

 

[1] Nota. Se trata de una situación procesal-constitucional porque las disposiciones, que inician en el artículo 16 párrafos tres, cuatro, cinco, seis y siete de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, determinan únicamente, flagrancia, para luego disponer, en la normativa secundaria los casos del “inmediatamente después” que ha producido la gran farmacopea de soluciones “inmediatas” que de hecho permitió y ahora permite el concepto de cuasi flagrancia y flagrancia equiparada. 

[2] Nota.  Aunque es posible detener en flagrancia, corresponde a una política de investigación criminal “cerrar” el caso y/o abrirlo hacia la investigación de la organización criminal.  Si la flagrancia descubre una organización y la codificación produce o admite criterios de oportunidad, debe decidirse si se detiene y cierra o si se pone en libertad y continúa. Para entender lo dicho debe admitirse, igualmente, que las organizaciones delincuenciales no se detienen mediante declaraciones testimoniales sino, y por el contrario, “produciendo flagrancias” esto es, entregas vigiladas y/o agentes encubiertos. (Cfr: art. 251 CN)