UNA SOMERA REFLEXIÓN EN TORNO A LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y LAS SALIDAS ALTERNAS EN LA PERSPECTIVA PENAL MEXICANA

Meditacion-del-laberinto-4

I.- Introducción. II.- Noción de los medios alternativos de solución de controversias. III.- Noción de las salidas alternas. IV.- Conclusión.

Armando Juárez Bribiesca

“A los que corren en un laberinto,
su misma velocidad los confunde”
Lucio Anneo Séneca

I.- Introducción

 

Derivado de un grato intercambio de opiniones en las redes sociales, afortunadamente se generó en quien escribe una duda que incluso le da el título a esta primera aproximación, la cual he realizado con la simple teleología de tener una noción adecuada del tema que nos ocupa. Para llegar a buen puerto, considero que es necesario tener presente lo que la historia indica respecto de las primeras formas asumidas para la resolución de conflictos entre los hombres, las cuales, fueron producto de sus propias decisiones. Algunas veces al aplicar la ley del más fuerte o, en otros casos, por convenir el acercamiento para evitar el conflicto.[1]

Actualmente, la nueva lógica constitucional le otorga al conflicto un lugar prevalente y éste deviene en la base primigenia que, entre otras vertientes, da la pauta a una nueva reflexión jurídico-penal que se concatena con la modificación substancial realizada a los Derechos Humanos, lo que por supuesto incide y determina la teoría del delito.

Si tenemos una visión del anterior modelo de política criminal[2] -previó a la reforma de 18 de junio de 2008- y lo vinculamos a las restantes políticas públicas de gestión de la conflictividad que existían, entenderemos porque se actualiza un tema relevante denominado la crisis externa al sistema penal, en el fondo se deriva de la debilidad, ausencia o ineficacia de los restantes medios de intervención de la conflictividad, lo que a su vez, produce un efecto de congestión endémica de la justicia penal.[3]

Y es precisamente cuando se actualizada la mencionada crisis externa del sistema penal que resulta oportuno reflexionar en torno de la aplicación de la teoría del conflicto en el ámbito procesal penal, un tema que es de reciente data y ello se debe a la persistencia en aplicar un paradigma del Estado racional, el cual está en contraposición con el paradigma de la gestión del conflicto de intereses, en un sentido de focalizar la atención del proceso punitivo, ya sea en el ius puniendi del Estado, o bien en las expectativas jurídicas de aquellos sujetos involucrados en el drama penal.[4]

En México, la teoría del conflicto que acertadamente menciona el Dr. Hesbert Benavente Chorres impacto en el objeto del proceso que en el 2008 el Constituyente Permanente instauro en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el artículo 20 del inciso A, fracción primera, al grado de definir sus finalidades:[5]El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”.

Ahora bien, desde la norma constitucional resulta posible identificar cuatro vertientes que tiene el objeto del proceso, y a partir de éste, es que nos enfocamos en reflexionar en torno de los mecanismos alternativos de solución de controversias, las salidas alternas y las formas de terminación anticipada. Para lo cual, resulta indispensable no perder de vista la fracción VII del mismo artículo e inciso constitucional en comento, del cual a continuación se transcribe textualmente su contenido: “Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad

Siguiendo nuestra línea expositiva habremos de considerar el párrafo cuarto del artículo 17 de nuestra norma fundamental, que en lo que importa se transcribe: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

Por último, habremos de advertir que al abordar el tema que nos ocupa, lo haremos conforme a lo establecido en el Código Nacional de Procedimientos Penales -en adelante CNPP- y apoyándonos en el actual proyecto de Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia Penal, para lo cual, será necesario unir sin confundir y separar para distinguir con la teleología de no perder de vista que el proceso penal acusatorio y oral está estructurado sobre diversas fases que cumplen objetivos concretos y definidos. 

 

II.- Noción de los medios alternativos de solución de controversias

 

Para lograr una adecuada reflexión del presente tópico habremos de enunciar los movimientos de cuño netamente anglosajon, como el critical legal studies y el acceso a la justicia. Ya que como resultado de estos movimientos, resultó posible identificar la existencia de un sistema procesal que permitía el excesivo retraso en la resolución de los conflictos planteados ante los Tribunales y que a su vez dio la pauta a diversas manifestaciones en contra de ese sistema.

Dicha indignación permitió materializar, por un lado, a los medios alternativos de solución de controversias como una forma para resolver las controversias al margen  de los Tribunales o mediante medios no judiciales.[6] Por el otro, dio la pauta al movimiento de acceso a la justicia mediante el cual, se pretende actualizar el derecho a que todos tengan la posibilidad de acceder a un medio, cualquiera que éste sea, en virtud del cual resulte posible y viable la adecuada solución al conflicto planteado.[7] Debemos aclarar que, en nuestro país, el legislador consideró oportuno instaurar una ley especial nacional para poder realizar mediaciones y conciliaciones en materia penal -Cfr. Art. 183 in fine del CNPP.

Al judicializar los mecanismos alternativos de solución de controversias y crear Instituciones especializadas para su procedencia, inmediatamente podríamos pensar que el Estado, por una parte, pretende expandir la tutela judicial para que los conflictos entre personas que se resuelvan por esa vía, sea en un plano de igualdad y con pleno respeto a los Derechos Humanos para materializar el pleno acceso a la justicia. Por la otra, es posible considerar que la hipótesis principal del Estado subyace en considerar que las personas no cuentan con la preparación o cultura suficiente para resolver por sí mismas, sus conflictos mediante los medios alternativos de solución de controversias por lo que es necesario contar con  personal, instituciones y una ley especial.

Por otra parte, en el ámbito doctrinario es dable advertir que el estudio de los mecanismos alternativos de solución de controversias ha sido abordado desde la perspectiva del derecho civil. Para dimensionar lo complejo y las consecuencias que se pueden actualizar derivado de dicha perspectiva, primeramente habremos de analizar los planteamientos de la Maestra Erika Bardales, quien sutilmente nos advierte que para la resolución de un conflicto se reconocen dos formas primordiales, lo adversarial y lo no adversarial o bien formas héterocompositivas o autocompositivas respectivamente. Los medios autocompositivos o no adversariales son aquellos que dan solución al conflicto por medio de las mismas partes involucradas; por ejemplo la mediación y la conciliación, pues independientemente de que exista en ellas la intervención de un tercero para la solución del conflicto éste solo se limita a ayudar en su esfuerzo de encontrar la solución a su problema sin facultades imponer decisiones. Las formas adversariales o heterocompositivas por su parte consisten en la intervención de un tercero al cual se le somete una controversia, que impone a las partes una solución, en este tipo de métodos las partes están enfrentadas y son contendientes, un tercero suple la voluntad y emite una decisión formal.

En este contexto, habremos de procurar NO ubicar a los Medios Alternos de Solución de Conflictos como toda forma distinta de terminar un conflicto diferente al sistema tradicional ¿Estaríamos diciendo que los criterios de oportunidad, la suspensión del proceso penal, e incluso los procedimientos especiales podrían ser un MASC? Y ello no es posible porque tienen naturaleza distinta. Incluso no es posible equiparar la definición de salidas alternas con la definición de medios alternativos de solución de conflictos ya que sería un error pretender definir a la especie igual que al género.[8]

En consecuencia, habremos de analizar lo expuesto por el Maestro Camilo Constantino, quien nos aclara que la concepción de “medios alternativos de resolver conflictos” es abstracta por las siguientes razones:

 

-El conflicto es parte de la litis, es el objeto de la misma; es más propio hablar de controversia, porque dicho término cae directamente sobre la contienda del derecho material.

-El concepto “medios alternativos” es muy amplio, y para denotarlos es mejor hablar de “equivalente jurisdiccional”.

-Las características de los equivalentes jurisdiccionales carneluttianos las resume de la siguiente forma:

 

Son procedimientos alternos a los juicios formalmente creados por el Código adjetivo.

El objeto de los equivalentes jurisdiccionales consiste en el no ejercicio de la jurisdicción para llegar al mismo resultado: la solución de la controversia.

Los equivalentes jurisdiccionales tienen la misma finalidad que la jurisdicción persigue, pero no implica que exista el ejercicio de la jurisdicción, porque en los equivalentes no actúa el interés público en cuanto a la composición de los conflictos, sino es el fruto de intereses privados.

Los equivalentes jurisdiccionales, en su naturaleza, contiene el principio de “economía procesal” y así evitar el exceso de trabajo en los tribunales y se pueda alcanzar la garantía constitucional consagrada en el artículo 17 que consiste en una “justicia pronta, completa e imparcial”.

Pero esa lógica incluso se refleja en el análisis previamente realizado al cuarto párrafo del artículo 17 constitucional en los documentos elaborados por la SETEC, en donde se desprende que la impartición de justicia debe:

 

– Impartirse en plazos y términos que fijen las leyes.

– Emitir resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.

– Proveer invariablemente servicio gratuito.

 

Dichas presiones son oportunas, pues nos permiten entender adecuadamente el proceder del Estado, que reconoce la necesidad de incorporar mediante la “jurisdicción equivalente” a núcleos sociales, por un lado, aquellos que tienen la capacidad de reclamar y exigir el ejercicio pleno de sus derechos; por el otro, considera también aquellos grupos socialmente vulnerables por lo que es necesario adecuar la estructura jurídica para encontrar un justo medio. Desde la norma y desde la teoría se pueden vislumbrar aspectos muy positivos, pero, lo que realmente nos debe importar es que los medios alternativos de solución de controversias funcionen de verdad y arrojen los resultados esperados.  

En nuestro país los medios alternativos de solución de controversias jurídicamente aceptados son la mediación de naturaleza contractual y la conciliación de naturaleza más justa, excluyendo a la negociación y al arbitraje. Respecto del objetivo de la mediación el autor en cita, nos advierte que es necesario:

 

– La creación de un proyecto para incrementar la efectividad de la mediación.

– La existencia previa de los medios alternativos en el campo procesal Mexicano.

– Un análisis procesal de la mediación en México.

 

Respecto de la conciliación, nos precisa el Maestro Camilo, citando al procesalista español Leonardo Prieto-Castro la definición de la conciliación de la siguiente forma:

 

“Es un procedimiento no jurisdiccional, aunque intervengan en el, por razones de conveniencia, un Juez del orden civil o del orden laboral, por el que se intenta que las partes entre las que existe discrepancia o disceptación lleguen a una avenencia o convenio evitador del proceso, que, en otro caso, sería objetivamente necesario”.

 

De la anterior definición se desprenden las siguientes características:

 

-Es un procedimiento no jurisdiccional, o equivalente, como ha referido Carnelutti.

-Aunque intervengan en él, un Juez del orden civil o del orden laboral. Esta expresión es híbrida, pues el procesalista omite hacer referencia a la figura del secretario conciliador, o el conciliador extraprocesal.

-Por el que se intenta que las partes. El verbo rector “intención”, refiere a la existencia de dos partes procesales que tienen en común una controversia o contención.

-Entre las que existe discrepancia o disceptación; es decir, los sujetos contendientes exigen el otorgamiento de una pretensión al órgano jurisdiccional.

-Lleguen a una avenencia o convenio evitador del proceso. Esta es la parte esencial de la conciliación, y el producto de esta figura, adquiere la característica de cosa juzgada.

-Que, en otro caso, sería objetivamente necesario.

 

Para hacer indispensable al proceso, se requieren los siguientes requisitos:

 

 -La existencia de una controversia sobre un derecho con interés público.

 -La falta de acuerdo o negociación.

 -La lesión, consagrada en el código civil.

 -La violación a disposiciones legales.

 -La disposición de bienes jurídicos que no están al alcance de los particulares.[9]

 

Si analizamos debidamente todo lo hasta aquí expuesto, nos habremos de percatar del error de asumir el estudio y análisis de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia Penal desde la perspectiva civil. Error que trascendió y definió el actual proyecto de ley que se encuentra en el Congreso de la Unión, basta con analizar someramente las definiciones comprendidas en dicha iniciativa:

 

Mediación (Artículo 19): Es el procedimiento voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución total o parcial de ésta. El procedimiento se desarrollará con el auxilio de un Facilitador, cuya función es propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los intervinientes.

Conciliación (artículo 24): Es el procedimiento voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, proponen opciones de solución a las controversias en que se encuentran involucrados, así como la solución total o parcial de la controversia. Además de propiciar la comunicación entre los intervinientes, el Facilitador podrá, sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución diversas.

Procedimiento restaurativo (artículo 27): El procedimiento restaurativo es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el objeto de lograr un Acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social.

Acuerdos (30, 31 y 32): Se informara de los Acuerdos al Ministerio Público y en su caso al Juez de control y se observarán las reglas aplicables para la protección de datos personales. 

Por tanto, desde la perspectiva civilista es posible identificar que el acuerdo reparatorio tiene una naturaleza distinta al estar o no judicializado (omitir este detalle podría generar un error), y ello es así, por las exigencias y formalidades que se han establecido en la legislación secundaria (Código Nacional de Procedimientos Penales y proyecto de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia Penal), permite, por un lado, concluir o solucionar la controversia (autocompositiva); por el otro, concluir o extinguir el conflicto y/o la acción penal (héterocompositivas).

 

III.- Noción de las salidas alternas

 

Ya que tenemos una noción general de la lógica en que subyacen los principales medios alternativos de solución de controversias (mediación y conciliación), habremos, de igual forma, en enfocarnos en las salidas alternas comprendidas en el Nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, mismas que fueron diseñadas desde la perspectiva del nuevo paradigma que enfatiza en la resolución del conflicto que representa el delito en el ámbito penal por sobre la imposición de una sanción y estableciendo nuevas categorías jurídicas:

 

-Soluciones alternas (extinguen la acción penal): Acuerdo reparatorio y la suspensión condicional -Cfr. Art. 183 y 184 del CNPP-, y

-Formas de terminación anticipada (pacto sobre la forma y un pacto sobre la pena): El procedimiento abreviado -Cfr. Art. 183 y 185 del CNPP.

 

Así las cosas, la autoridad deberá de contar con un registro para dar seguimiento a su cumplimiento, y que obligatoriamente deberán ser consultados antes de conceder alguna solución alterna o de terminación anticipada del procedimiento (considero que con esa redacción el Constituyente está pensando en la prescripción, el sobreseimiento, la prescripción, el reconocimiento de inocencia, etc.).

Entonces al avocarnos en aquellas formas que permiten darle una terminación anticipada al procedimiento acusatorio diferente a la que emana del juicio oral, habremos de privilegiar en todo momento los lineamientos que nos impone el objeto del proceso para alcanzar rápidamente una sentencia definitiva o la extinción de la acción penal (según sea el caso):

 

-Debemos considerar que para la procedencia de la forma anticipada del procedimiento es necesaria la renuncia del imputado al juicio oral, por ser éste la máxima garantía que ha establecido el Constituyente Permanente en el nuevo sistema de justicia penal. Es dable mencionar lo dicho por Luigi Ferragoli, quien respecto del procedimiento abreviado precisa: “Es un pacto sobre la forma y un pacto sobre la pena, así quedaría reservado el juicio oral a quienes estén dispuestos a soportar sus costos y sus riesgos, ya que nadie va querer arriesgarse a un juego de azar; y menos el imputado, quien en una disyuntiva entre un juicio con pena reducida u otro, con una pena mucho más grave ambas con la eventualidad de la absolución, optará por el primero”.

-Por otra parte, respecto de la suspensión condicional del procedimiento debemos decir que exige un acuerdo entre el Ministerio Público y el Imputado para suspender el ejercicio de la acción penal, bajo la condición de que el imputado se someta a un régimen de control, aprobado por el Juez de Control y por un tiempo determinado.

-Debemos identificar que en determinados delitos de forma específica se permite que la víctima y el imputado puedan, de forma libre y voluntaria llegar a un acuerdo reparatorio y que éste a su vez sea debidamente aprobado por el Juez de Control y adecuadamente cumplido por el imputado.

 

Debo precisar que el acuerdo reparatorio que se tiene antes de la judicialización en el ámbito penal de la controversia (notitia criminis-investigación inicial) adquiere una naturaleza distinta, que incluso deberá ser informada al Ministerio Público. Por el contrario, una vez que se da la pauta a la judicialización del conflicto en el ámbito penal (investigación complementaria, etapa intermedia y juicio oral) entonces se informara al Juez de Control.

Es indispensable comprender que el operador jurídico debe conocer a precisión las instituciones enunciadas, pues la acción de litigar es controlada por las partes -Ministerio Público y la Defensa- y compete a ellas las decisiones específicas que se actualizan y previo a decidir sobre la pertinencia o solicitud de una solución alterna o la terminación anticipada del procedimiento deberán analizar a detalle los medios de prueba, aspectos propios de la teoría del delito, la negociación de la culpabilidad e incluso aspectos de la pena.

 

III.- Conclusión

 

Coincido plenamente con mi querido amigo José Daniel Hidalgo, en el sentido de que, no hace falta la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos para poder realizar mediaciones y conciliaciones en materia penal a fin de facilitar la reparación del daño y la reconciliación de las partes así como evitar la revictimización desde la perspectiva ética del acceso a la justicia.

Por otra parte, en el contexto tan complejo que se vive en nuestro país, lo anterior podría resultar un discurso romántico, ya que tendríamos que omitir la profunda desigualdad social, cultural y económica que impera en nuestro querido México. Es claro que el Constituyente Permanente al legislar en un ámbito tan importante como lo son los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia Penal desde la perspectiva civil incurre en graves errores, por un lado, omite la compleja realidad que impera de forma permanente en el rubro penal y actualmente de forma general en nuestra sociedad; por el otro, omite en el fondo temas más complejos para definir el ámbito de la equivalencia jurisdiccional penal, como son: la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el acceso a la justicia y la democracia directa para legislar adecuadamente en el ámbito de los mecanismos alternos de solución de controversias con una perspectiva penal plenamente vinculada a un estándar de respeto de los Derechos Humanos de la víctima.

El reto no es sencillo, ya que se actualizarán diversos factores que no debemos perder de vista, como la insuficiencia de Centros de Justicia Alternativa para atender la cantidad de casos que sometan a su conocimiento, el descuido, el abandono o la dilación por parte del Ministerio público o de los Defensores que representan los intereses de los justiciables, siendo así como la sobrecarga y la inadecuada capacitación pueden ocasionar que en la práctica no se imparta la justicia en los términos instaurados por el Constituyente Permanente en la Carta Magna. Lo que puede generar un grave detrimento para el nuevo sistema de justicia penal en general.

Finalmente, es importante advertir que las nuevas categorías jurídicas instauradas en el Código Nacional de Procedimientos Penales por el Constituyente Permanente pueden generar una aparente confusión para aquellos que como su servidor apenas cuentan con una noción del nuevo sistema de justicia penal, pero que queda superada una vez que nos avocamos en prepararnos adecuadamente para tener perfectamente identificados los criterios de oportunidad, los medios alternos de solución de controversias, la justicia restaurativa, las soluciones alternas y las formas de terminación anticipada.

[1] Véase: Fairén Guillén, Víctor, “Doctrina general del Derecho procesal”, Bosch, España, 1990, p. 25.

[2] Respecto de este tema, ya en otra ocasión hemos reflexionado sobre aspectos tan básicos como son: el poder, el conflicto y la violencia, a efecto de establecer las bases de una auténtica política criminal (una megapolítica  que comprenda adecuadamente la gestión de la conflictividad). Véase: Juárez, Bribiesca, Armando y Medina Ramírez, Marco, “Política Criminal (México y Chile)”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, 2011, IIJ-UNAM, Julio-Diciembre, Núm. 18, pp. 163-214 (http://iustopico.wordpress.com/2011/12/11/politica-criminal-mexico-chile/).

[3] Véase: Binder, Alberto, “Introducción al derecho procesal penal”, INDEPAC, México, 2012, p. 300.

[4] Véase: Benavente Chorres, Hesbert, “La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio y oral” 2ª ed., Flores Editores, México, 2012, p. 6

[5] Se recomienda analizar de forma integral los planteamientos formulados por el distinguido Pfr. Dr. Carlos Faustino Natarén Nandayapa. Véase: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3227/3.pdf

[6] Véase: Twinning, W., “¿Alternative to what? Tehories of litigation, procedure and dispute settlement in Anglo-American jurisprudence: Some neglected classics”, Modern Law Review, 1993, p. 380.

[7] Véase: Cappelletti, Mauro, “Alternative dispute resolution processes within the framework of the World-Wide Access to Justice Movement”, Modern Law Review, 1993, p. 282

[8] Véase: Bardales Lazcano, Erika, “Medios Alternativos de Solución de Conflictos y Justicia Restaurativa”, Flores Editores, México, 2011, p. 1 y ss.

[9]Véase: Constantino Rivera, Camilo, “Estudio Sistemático del Proceso Penal Acusatorio”, Flores Editores, 5ª ed., México, 2009.

Véase:

Código Nacional de Procedimientos Penales:

Link→ CNPP

Proyecto de Decreto por el que se pretende expedir la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales:

Link→DECRETO-POR-EL-QUE-SE-EXPIDE-LA-LEY-NACIONAL-DE-MECANISMOS-ALTERNATIVOS-1

DECRETO por el que se expide la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, se reforman diversas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales y se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales:

Link→ http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5377563&fecha=29/12/2014

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