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LA INCONSISTENCIA DEL ARTÍCULO 148 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES:


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SUMARIO: I. Introducción. II. Diferencia entre denuncia y querella. III. Crítica al artículo 148 del CNPP. IV. Conclusión.

Omar David JIMÉNEZ OJEDA

 I. Introducción

Con la promulgación de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, el sistema penal mexicano se unió al bloque de países latino americanos que se alejan de la justicia penal de corte mixto  tradicional, con ello se pretendió dar un giro trascendental para convertir el proceso en acusatorio y oral, con la expectativa de que la justicia en materia criminal fuera impartida de una manera más justa y equitativa, para lo cual quedaron erigidas las directrices fundamentales de este sistema en la reforma a 10 artículos constitucionales, sin embargo, el núcleo de la misma subyace en el artículo 20 Constitucional, pues en el se establecieron los principios del proceso que deberán replicarse y atenderse en la legislación secundaria para su aplicación objetiva e imparcial. Los principios son:

 

  • Publicidad
  • Contradicción
  • Concentración
  • Continuidad
  • Inmediación

Así, en cumplimiento del mandato del Poder Constituyente, el cinco de marzo de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por el cual se expidió el Código Nacional de Procedimientos Penales. Dicho ordenamiento pretende regular los procesos penales en materia federal y local, y entrará en vigor de manera gradual abrogando al Código federal de Procedimientos Penales de 1934.

En dicho código, concretamente en sus apartados que versan sobre la etapa de investigación se incluye el artículo 148, el cual puede colisionar con los derechos humanos, en tanto que vulnera el texto constitucional y los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano por lo siguiente:

Posibilita la detención arbitraria de las personas, con lo que se transgrede no sólo el principio de presunción de inocencia, sino también los principios procesales del sistema penal acusatorio mexicano, lo que evidentemente devendrá en un uso desmedido de poder por parte de las autoridades facultadas para ello.

El artículo 148 del CNPP en su contenido, es contrario a los derechos humanos que protegen la libertad personal, la libertad de tránsito, el debido proceso, la seguridad jurídica, la presunción de inocencia, de no injerencias arbitrarias, de no restricción de garantías, salvo por previsiones constitucionales, así como de los principios pro persona, de legalidad y de exacta aplicación de la ley penal.

II. Diferencia entre denuncia y querella

Para aproximarnos al tema que planteamos es oportuno traer a cuenta los requisitos de procedibilidad, entendidos como las condiciones que deben  estar satisfechas una vez consumado un hecho delictivo para entonces, proceder a la actuación del Ministerio Público y en consecuencia iniciar legalmente la investigación. El artículo 16 constitucional y el CNPP en su articulo 211, señalan como requisitos de procedibilidad a la denuncia y a la querella; con ambas surge la notitia criminis y pueden ser formuladas por la víctima u ofendido verbalmente o por escrito.

La diferencia existente entre ambas se advierte en razón a los delitos que cada una persigue y en consecuencia, el ámbito de afectación que pudieran provocar, es decir;  la denuncia  es la noticia de un delito que  por su gravedad resulta lesivo no solo para la víctima, sino para la sociedad en general, por esto puede ser presentada por la víctima o cualquier persona, en tanto tenga conocimiento de los hechos delictivos. Por su parte, la querella tiene un ámbito de afectación eminentemente individual, es preciso señalar que sólo afecta a la persona en lo particular, es decir exclusivamente el ofendido puede realizar la querella ya que es el único afectado por la comisión del acto. Empero, a diferencia de la denuncia es posible que emerja la figura del perdón del ofendido, que hace cesar los efectos  de la acción penal,  debido al ámbito personal de afectación. [1]

En otras palabras, la denuncia es la manifestación que proviene de un particular sin interés directo en el asunto o de un funcionario público que por razón del ejercicio de sus funciones tuvo conocimiento del hecho de que se trate: la querella la formula la persona, física o jurídica, directamente afectada por el hecho respectivo.[2]

III. Crítica al artículo 148 del CNPP.

Una vez señaladas las diferencias, debemos aproximarnos al principio de presunción de inocencia, que como advertiremos, se ve vulnerado por el artículo del CNPP en cuestión. La presunción de inocencia  encuentra su génesis en el acceso a la justicia, es decir que no sea aplicada pena alguna hasta no tener la certeza acerca de la culpabilidad o inocencia de la persona. En otras palabras, solo  sí existe la certeza de la comisión de un delito le es correspondiente una pena establecida previamente en ley, pero de ser la responsabilidad del imputado incierta o deje lugar a dudas, no debe castigarse a un inocente,  pues su responsabilidad  podría ser inexistente.  Entonces resulta que la calidad de responsable de un hecho delictuoso es excepcional, y debe en consecuencia estar fehacientemente comprobado.  Este principio se ubica en el núcleo mismo del decreto de reforma, en el artículo 20 apartado B, fracción I, de la Constitución, que otorga la calidad de inocente, a todas las personas en territorio nacional. Para fines didácticos es apropiado hacer mención del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[3] que al respecto manifiesta:

“93. Respecto a los anteriores alegatos, el Tribunal recuerda que la parte inicial del artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona debe ser sometida sin demora a revisión judicial. En este sentido, la Corte ha señalado que el control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de Derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción cuando sea estrictamente necesario y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.”

“151. Con el fin de analizar las alegadas violaciones a los artículos 8 y 25 de la Convención Americana y supuestos incumplimientos de obligaciones previstas en otros instrumentos interamericanos relacionados con aquéllas la Corte analizará, respecto al proceso penal que se adelantó en contra de los señores Cabrera y Montiel, 1) el derecho a la defensa; 2) la obligación de no considerar pruebas obtenidas mediante coacción, y 3) el principio de presunción de inocencia. En relación, con el proceso de investigación de la alegada tortura que se desarrolló en la jurisdicción penal militar el Tribunal estudiará: 1) la investigación de oficio; 2) la competencia de la jurisdicción penal militar; 3) el recurso judicial efectivo en la jurisdicción penal militar, y 4) la adecuación del derecho interno mexicano respecto a la intervención de la jurisdicción penal militar.”

Para abundar aun más y por meros fines ejemplificativos, advertimos la tesis aislada de la Primera Sala del máximo órgano judicial, publicada  bajo el número 1a. I/2012 (10a.) , tomo IV, enero de dos mil doce, Materia Constitucional, Décima Época, página dos mil novecientos diecisiete, que la letra dispone:

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO ESTÁ CONSIGNADO EXPRESAMENTE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado en diversos asuntos que el principio de presunción de inocencia es un derecho universal que se traduce en que nadie puede ser condenado si no se comprueba plenamente el delito que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión, lo que significa que la presunción de inocencia la conserva el inculpado durante la secuela procesal hasta que se dicte sentencia definitiva con base en el material probatorio existente en los autos. Por otra parte, el Tribunal en Pleno sustentó la tesis aislada P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, con el rubro: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”, en la que estableció que en la Ley Suprema, vigente en ese entonces, no estaba expresamente establecido el principio de presunción de inocencia, pero de la interpretación armónica y sistemática de sus artículos 14, segundo párrafo, 16, primer párrafo, 19, primer párrafo, 21, primer párrafo, y 102, apartado A, segundo párrafo, se advertía que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardaban implícitamente el diverso de presunción de inocencia. De ahí que el perfeccionamiento de la justicia penal en nuestro país ha incidido en que este principio se eleve expresamente a rango constitucional a partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, para quedar ahora contenido en el artículo 20, apartado B, denominado: “De los derechos de toda persona imputada”, que en su fracción I, establece: “I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”.

Expuestas ambas fuentes, transcribimos el articulo criticado a efecto de su análisis:

Artículo 148. Detención en flagrancia por delitos que requieran querella

Cuando se detenga a una persona por un hecho que pudiera constituir un delito que requiera querella de la parte ofendida, será informado inmediatamente quien pueda presentarla. Se le concederá para tal efecto un plazo razonable, de acuerdo con las circunstancias del caso, que en ningún supuesto podrá ser mayor de doce horas, contadas a partir de que la víctima u ofendido fue notificado o de veinticuatro horas a partir de su detención en caso de que no fuera posible su localización. Si transcurridos estos plazos no se presenta la querella, el detenido será puesto en libertad de inmediato.

En caso de que la víctima u ofendido tenga imposibilidad física de presentar su querella, se agotará el plazo legal de detención del imputado. En este caso serán los parientes por consanguinidad hasta el tercer grado o por afinidad en primer grado, quienes podrán legitimar la querella, con independencia de que la víctima u ofendido la ratifique o no con posterioridad.

El numeral que se comenta evidentemente esta en contradicción de este principio en sus dos vertientes, constitucional como convencional, puesto que sin tener acreditado el daño a un bien jurídico tutelado, es decir no graves y por tanto no lesivos para la sociedad en general, el presunto comisor de un delito flagrante, es privado de su libertad al ser detenido arbitrariamente, sin cumplir siquiera con el requisito de procedibilidad pertinente para estos casos, que en lo que nos importa es  la querella.

Así las cosas, estamos en condiciones de advertir la trasgresión del derecho del imputado a saber quién y de qué se le acusa, pues como se desprende, al ejecutarse su detención aún no ha sido formalmente señalado por la presumible víctima, al ser a quién legalmente le corresponde querellarse en contra del posible comisor de un hecho delictivo.

Resulta peligroso que el nuevo código procesal invista de legalidad a la detención como regla general, sin reparar en que la detención en flagrancia es una excepción, esto puede ser violatorio de las garantías constitucionales de protección de las personas, por un evidente y exacerbado abuso de autoridad, pues este precepto legal en vez de inhibir estas injerencias las incentiva, contradiciendo los pactos internacionales suscritos por el Estado.

En lo específico, se da facultad al órgano persecutor para que una persona sea detenida y privada de su libertad, por un plazo de hasta veinticuatro horas, tiempo en el cual el Ministerio Público intentará localizar al afectado, para determinar si desea o no presentar formal querella en contra. Mientras tanto, se encuentra colisionando el espíritu de alineación a los derechos humanos, puesto que al presunto comisor le es dado un trato que no cumple con los requisitos de procedibilidad para dar inicio a la indagatoria correspondiente.

Existe una vulneración a su intrínseco derecho a la libertad. Por otro lado, podría presentarse el supuesto donde el afectado no desee presentar cargo alguno y que por consiguiente el imputado deba ser puesto en libertad, lo cual de ningún modo  justifica que  el presunto comisor se haya visto irreparablemente privado de sus derechos, menos a causa de una detención arbitraria. Preocupa el uso y/o abuso que de deteminados tipos penales pueda hacerse al cobijo de esta posibilidad de detención.

Cabe mencionar que las personas detenidas bajo este supuesto, no sabrán formalmente la razón por la que se encuentran privadas de su libertad[4] toda vez que para este momento no se ha presentado querella en su contra. En este mismo sentido debe manifestarse que la persona privada de su libertad, detenido arbitrariamente, tiene el derecho que un Juez de Control  determine la legalidad de su detención, lo que resulta imposible toda vez que ni siquiera existe la acusación formal por parte del único que puede presentarla, el ofendido, esto hace al numeral de referencia incompatible en un sistema acusatorio.

En este precepto se hace referencia a delitos considerados como no graves ni como casos urgentes, es decir, perseguibles por querella, por lo que aplicar la figura de la flagrancia es un exceso, y lo es más cuando en el ámbito internacional la tendencia es su restricción a casos específicos. Así lo deja  ver el Comité de Derechos Humanos[5] en su “Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes del Pacto”, derivado del 66° periodo de sesiones, que en su literalidad manifiesta:

“El Comité ha tomado nota del efecto combinado que resulta de aplicar la ley de 1995 para establecer la Coordinación de los Sistemas Nacionales de Seguridad Pública y de la ley sobre Delincuencia Organizada de 1996, así como de la ampliación del concepto de “flagrancia”, que extiende las circunstancias en las cuales se pueden efectuar arrestos sin orden de funcionario judicial competente. Esto implica una amenaza seria a la seguridad de las personas. El Comité también ha tomado nota de que en los casos de detención por “delito flagrante” y en casos urgentes, los detenidos son puestos a disposición del Ministerio Público, quien los puede mantener detenidos durante 48 horas y, en circunstancias especiales, hasta 96 horas antes de pasar a disposición judicial. El Comité deplora que los detenidos no tengan acceso a un abogado antes del momento en que deben prestar su declaración formal frente al Ministerio Público y que la situación en lo que respecta al acceso de los miembros de la familia no haya sido clarificada durante el examen del informe de México.

El Estado Parte debe proceder a enmendar de inmediato las disposiciones legales pertinentes y establecer procedimientos compatibles con lo dispuesto en el artículo 9 del Pacto.”

Increiblemente el estado mexicano no cumplió con la observación y por el contrario, ahora se “legaliza” este exceso en el Código nacional de Procedimientos Penales que regirá los procesos en todo el país[6].

 IV. Conclusión

El articulo 148 del CNPP es inconsistente desde mi punto de vista por al menos lo siguiente:

  • Se establece que la figura de la flagrancia será aplicable a los delitos perseguibles por querella, aun cuando técnicamente es admisible sólo en algunos delitos.
  • Sin que exista causa que lo justifique; restringe la libertad personal y de tránsito de las personas hasta por 24 horas.
  • Al no requerir requisito alguno para su detención; atenta contra el principio de presunción de inocencia, dando lugar a las detenciones arbitrarias.
  • Para realizar la detención, no se requiere al ofendido; atenta contra su derecho de saber quién y de qué se le acusa

Licenciado en Derecho y Maestro en Administración Pública por la Universidad Autónoma de Chiapas, Profesor-Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNACH.

[1] Así se comprende de la lectura al artículo 93 del Código Penal Federal.

[2] Bazdresch, Luis, Curso elemental de garantías constitucionales, México, Editorial Jus, 1977, p.114

[3] Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, Párrafo 93

[4] Conviene referirnos al artículo 113, fracción V, pues este garantiza el derecho del imputado a conocer los hechos que se le imputan formalmente.

[5] El Comité de Derechos Humanos es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes.

[6] Véase: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Acciones/Acc_Inc_2014_10.pdf

DESAHOGO DE LA PRUEBA PERICIAL

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¿Cómo se desahoga la prueba pericial desde los protocolos de investigación?  ¿Debe recibirse en juicio el informe pericial y tratarse como una documental privada o pública según la naturaleza de la pericia? ¿Debe, necesariamente, interrogarse al perito en juicio? ¿Si el perito ha sido interrogado hace falta, además, la pericia documental?

El artículo 44 del Código Nacional nos da una primera respuesta: “sólo se podrán leer registros de la investigación para apoyo de memoria, así como para demostrar o superar contradicciones”.  En estos casos se “solicitará al juzgador que presida la audiencia, autorización para proceder a ello indicando específicamente el motivo de su solicitud”.  Esa primera respuesta debe matizarse con el artículo 371 cuando dispone que “durante la audiencia, los peritos y testigos deberán ser interrogados personalmente. Su declaración personal no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en que consten anteriores declaraciones, o de otros documentos que las contengan, y sólo deberá referirse a ésta y a las preguntas realizadas por  las partes”.

Es importante no perder de vista el artículo 376 del Código Nacional: “Durante el interrogatorio y contrainterrogatorio del acusado, del testigo o del perito, podrán leer parte de sus entrevistas, manifestaciones anteriores, documentos por ellos elaborados o cualquier otro registro de actos en los que hubiera participado, realizando cualquier tipo de manifestación, cuando fuera necesario para apoyar la memoria del respectivo declarante, superar o evidenciar contradicciones, o solicitar las aclaraciones pertinentes. Con el mismo propósito se podrá leer durante la declaración de un perito parte del informe que él hubiere elaborado”.

La prueba pericial se desahoga en tres tractos procedimentales y/o protocolos de actuación.  En primer lugar, como gestión técnica, implica el cuidado de la escena del crimen, su hallazgo, identificación, fijación, acopio, embalaje, traslado y custodia, entre otros posibles movimientos necesarios para su conservación.  En segundo lugar, como gestión forense, cuando la evidencia debe ser conducida a los distintos laboratorios para obtener de ella resultados probatorios.  Esta fase exige el nombramiento de los peritos por las partes.  En tercer lugar, el propio estudio o análisis científico y/o técnico de las sustancias o evidencias por sí, entre si y con otros indicios para arribar a una conclusión técnica o científica sobre un hecho, que termina en un informe pericial unilateral o colegiado. 

¿Cómo se desahoga la prueba pericial desde el proceso penal?  Ya iniciado el proceso, esto es, en las audiencias preliminares y/o en el Juicio Oral la prueba pericial se desahoga en tres momentos procesales.  El primer momento procesal implica su incorporación al proceso, esto es, cuando se recibe y pone en conocimiento de las partes el informe pericial; el segundo su valoración procesal como documento o información técnica o científica, es decir, si el informe es o no controvertido antes de audiencia y/o exige aclaraciones o ampliaciones.  Es procesalmente válido, en tercer lugar, que el desahogo de la prueba pericial se realice mediante dos formas procesales, la primera, el interrogatorio del perito y la segunda, mediante incorporación de la pericial a través del interrogatorio del perito”. (Cfr: art. 376).

¿Qué ocurre si se muere el perito y se cuenta únicamente con la pericial documental? ¿Si se trata de un perito oficial, su pericial es una documental pública? ¿Puede desahogarse la pericial en Juicio incorporándola en el interrogatorio de un testigo, oficial de policía u otro perito, sin que esté presente el perito que redactó el informe? ¿Es el perito la única persona pertinente para desahogar la pericial documental que haya elaborado? ¿Se puede admitir el desahogo de un dictamen pericial por lectura, como una documental pública y/o privada?

Algunos sostienen que la prueba solo puede desahogarse y/o que el desahogo de la prueba sólo puede realizarse, por mandato constitucional, en la inmediación del Juez, con la contradicción de las partes.  Esa afirmación es relativamente cierta y parece ser la razón del mandato constitucional del artículo 20, apartado A, fracciones II y III.  Desde a teoría del proceso y el derecho comparado, para que la pericial pueda ser utilizada como prueba para sustentar la sentencia debe desahogarse, ya por su incorporación por lectura ya por su desahogo mediante interrogatorio ante el Tribunal de Enjuiciamiento. 

Pero, desahogo es inicialmente realización del acto pericial, esto es, el momento en que el perito sin o con la presencia del Juez realiza la actividad científica, técnica, artística o profesional que se le ha encomendado.  Para que se realice ese primer momento debe darse una orden de autoridad que, dependiendo de las codificaciones y los principios constitucionales puede asumirse por las Instituciones de Policía, por el Ministerio Público o por los Jueces.  En México algunas pericias pueden ser ordenadas por la policía la mayoría de ellas por el Ministerio Público y, por el Juez, únicamente, cuando se consideren prueba anticipada. 

Conforme al artículo 272 del Código Nacional de Procedimientos Penales que igualmente es parco en materia de peritajes, “durante la investigación, el Ministerio Público o la Policía con conocimiento de éste, podrá disponer la práctica de los peritajes que sean necesarios para la investigación del hecho. El dictamen escrito no exime al perito del deber de concurrir a declarar en la audiencia de juicio”.  Esta realidad exige varias motivaciones. En primer lugar, que se justifique procesalmente hablando la realización de la pericia; en segundo lugar, que se deba decidir si se trata de una pericia técnica, científica o artística o algún trabajo profesional especializado; en tercer lugar, que se abra a la propuesta de peritos por las partes; en cuarto lugar, el mandato sobre el tipo de pericia que ha de realizarse, las muestras que han de utilizarse, la fecha de su realización para la presencia de las demás partes y peritos; en quinto lugar el “desahogo” de la pericial por los peritos y, finalmente, el plazo para sus conclusiones.

Para la realización de la pericia “los peritos que elaboren los dictámenes tendrán en todo momento acceso a los indicios sobre los que versarán los mismos, o a los que se hará referencia en el interrogatorio” (Cfr: art. 273), lo que deben realizar cuidando los protocolos de cadena de custodia (Cfr: art. 227).  En efecto “la cadena de custodia es el sistema de control y registro que se aplica al indicio, evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delictivo, desde su localización, descubrimiento o aportación, en el lugar de los hechos o del hallazgo, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión” la que puede sufrir, en caso de pericias, su “procesamiento” y/o “destrucción” (Cfr: art 274).  Es por esto que “con el fin de corroborar los elementos materiales probatorios y la evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, empaque y traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que en cada custodia se hayan realizado; igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos” incluida la de los peritos.  (Cfr: art. 227)

Por el contrario, conforme al artículo 274 del Código Nacional “cuando se realice un peritaje sobre objetos que se consuman al ser analizados, no se permitirá que se verifique el primer análisis sino sobre la cantidad estrictamente necesaria para ello, a no ser que su existencia sea escasa y los peritos no puedan emitir su opinión sin consumirla por completo. Éste último supuesto o cualquier otro semejante que impida que con posterioridad se practique un peritaje independiente, deberá ser notificado por el Ministerio Público al Defensor del imputado, si éste ya se hubiere designado o al Defensor público, para que si lo estima necesario, los peritos de ambas partes, y de manera conjunta practiquen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la realización de peritaje.  La pericial deberá ser admitida como medio de prueba, no obstante que el perito designado por el Defensor del imputado no compareciere a la realización del peritaje, o éste omita designar uno para tal efecto”.  Se trata de un supuesto que debe cuestionarse al modo de “prueba anticipada” en la que la legislación secundaria no ha exigido el control jurisdiccional.

En el mismo supuesto se encuentra, conforme al artículo 275 del Código Nacional, el desahogo de pericias especiales “cuando deban realizarse diferentes peritajes a personas agredidas sexualmente o cuando la naturaleza del hecho delictivo lo amerite”.  En estos casos el Código Nacional dispone que “deberá integrarse un equipo interdisciplinario con profesionales capacitados en atención a víctimas, con el fin de concentrar en una misma sesión las entrevistas que ésta requiera, para la elaboración del dictamen respectivo”.  Se trata, a todas luces, de un acto irreproducible que exige, en interpretación sistemática con el artículo 304 el procedimiento de prueba anticipada, esto es “el Órgano jurisdiccional citará a audiencia a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir a la audiencia de juicio oral y luego de escucharlos valorará la posibilidad de que la prueba por anticipar no pueda ser desahogada en la audiencia de juicio oral, sin grave riesgo de pérdida por la demora y, en su caso, admitirá y desahogará la prueba en el mismo acto otorgando a las partes todas las facultades previstas para su participación en la audiencia de juicio oral” (Cfr; art. 305).

La incorporación al proceso se da a través de una serie de momentos procedimentales y procesales distintos en sede Ministerial y Jurisdiccional.  El primer momento es a través de la recepción del informe pericial por la autoridad que lo haya ordenado. Ésta debe recibirlo comprobando la situación de los indicios y ponerlo en conocimiento de las distintas partes o sujetos involucrados.  El segundo momento es el análisis de contenidos del informe pericial.  Este análisis se puede realizar por los Cuerpos de policía en el Informe Policial Homologado; por el Ministerio Público al ordenar con la investigación la conformación de un Registro de actuaciones y/o por el propio Ministerio Público al consignar, con o sin detenido, solicitando audiencia inicial para la vinculación a proceso.  Esa incorporación administrativa con efectos en el proceso produce, en tercer lugar, la primera valoración en las decisiones del Órgano jurisdiccional, a través de su conocimiento –inmediación y contradicción- en las audiencias y, especialmente en las decisiones mediante auto o sentencia que produzca los Jueces de Control.  La pericia se admite con el estudio de los medios de prueba en el Auto de Apertura a Juicio para su desahogo en Juicio Oral y, finalmente, se desahoga cuando, ante la presencia del Tribunal de Enjuiciamiento la parte que ofreció la pericial interroga al perito y éste, a su vez es contra interrogado por la contra parte.     

Conforme al artículo 371 del Código Nacional “antes de declarar, los peritos  no podrán comunicarse entre sí o con los demás testigos, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en la audiencia, por lo que permanecerán en una sala distinta a aquella en donde se desarrolle, advertidos de lo anterior por el juzgador que preside la audiencia”.  En todos los casos el juzgador que presida la audiencia de juicio identificará al perito, “le tomará protesta de conducirse con verdad y le advertirá de las penas que se imponen si se incurre en falsedad de declaraciones”.  Los peritos “deberán ser interrogados personalmente. Su declaración personal no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en que consten anteriores declaraciones, o de otros documentos que las contengan, y sólo deberá referirse a ésta y a las preguntas realizadas por  las partes”. (Cfr: art. 371)

Los peritos “responderán directamente a las preguntas que les formulen el Ministerio Público, el Defensor o el Asesor jurídico de la víctima, en su caso. El Órgano jurisdiccional deberá abstenerse de interrumpir dicho interrogatorio” aunque “podrá formular preguntas para aclarar lo manifestado por quien deponga, en los términos previstos” por la ley.  Al “perito se le podrán formular preguntas con el fin de proponerle hipótesis sobre la materia del dictamen pericial, a las que el perito deberá responder atendiéndose a la ciencia, la profesión y los hechos hipotéticos propuestos”. (Cfr: art 372).  Las partes sólo podrán hacer preguntas a los peritos respecto de lo declarado por ellos previamente en la investigación cuando conste en los registros, de lo declarado en juicio, cuando tengan como finalidad acreditar su dicho, o cuando se pretenda ofrecer prueba de refutación respecto de hechos propios que resulten pertinentes para la materia de juicio”. (Cfr: art. 374)

Se entiende hasta aquí que la pericial se desahoga mediante la declaración del perito en Juicio y el interrogatorio que del mismo realicen las partes.  Sin embargo, es posible que el perito olvide, requiera refrescar su memoria o haya fallecido para la fecha del juicio permaneciendo la pericial documental que fue incorporada.  En estos casos distintos, cuando el perito está vivo en presente en la audiencia, la pericial se incorpora como documental a través de las preguntas de las partes y, si ha fallecido o ausente, como incorporación de prueba documental. 

En efecto, conforme al artículo 383 del Código Nacional “los documentos, objetos y otros elementos de convicción, previa su incorporación a juicio, deberán ser exhibidos” al perito “para que los reconozcan o informen  sobre ellos” que incluye la excepción de lectura del documento pericial para apoyar la memoria, superar o evidenciar contradicciones y/o solicitar las aclaraciones pertinentes. (Cfr: art. 376), sin dejar de considerar que “sólo se podrá incorporar a juicio como prueba material o documental aquella que haya sido previamente acreditada”.  Finalmente, a la luz del artículo 386 del Código Nacional de Procedimientos Penales “podrán incorporarse al juicio, previa lectura o reproducción, los registros en que consten anteriores declaraciones o informes de peritos, únicamente cuando “la incomparecencia del perito fuere atribuible al acusado”.

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo.

Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de Chiapas

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Nota: Agradezco profundamente a mi amigo el permitirme compartir su interesante reflexión.