DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA IMPRONTA DEL TERRORISMO

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Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Introducción.-  Cabalgando a lomo de la primera década del siglo 21, que es para muchos el siglo de la globalización – por lo menos de la pobreza -, somos testigos de una dialéctica de las contradicciones que caracteriza a los sistemas penales en el país, en la región y en el mundo del ciberespacio y de la autopista de la información.

Por una parte seguimos alimentando la propuesta de un discurso penal garantista con asistencia plena de las garantías propias de un Estado de Derecho, cuyo mayor ícono doctrinario es para  muchos el profesor LUIGI FERRAJOLI 1 y su desarrollo de las propuestas de un derecho penal mínimo, con respecto del que mencionábamos en el año 1988, “el derecho penal mínimo debe asomar como tutela de derechos fundamentales y la ley penal como la ley del más débil. De acuerdo con lo antes expresado lo que se pretende es minimizar la violencia en la sociedad, porque tanto el delito como la venganza son razones construidas que se enfrentan en un conflicto violento resuelto por la fuerza, la fuerza del delincuente y la fuerza de la parte que se siente ofendida o lesionada. Si la venganza es incierta porque se llegare a abolir todo sistema punitivo, se institucionalizaría el abuso a través de la venganza incontrolada y sin parámetros reguladores de parte de la víctima del delito o de sus allegados” 2.

El mismo profesor LUIGI FERRAJOLI nos recuerda “que el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que  hace  problemática  e  incierta  su  legitimidad  moral  y  política.  La  pena cualquiera que sea la forma en la que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo” 3. Reseña que en la concepción de MONTESQUIEU y CONDORCET, el más “terrible” y “odioso” de los poderes, es la potestad de juzgar y de castigar, porque es el que se ejerce de la manera más violenta y directa sobre las personas y en el que se manifiesta de la forma  más conflictiva la relación entre estado  y ciudadano,  entre  autoridad  y libertad, entre seguridad social y derechos individuales.

Con una propuesta calificada como minimalista y necesaria para una convivencia social equilibrada, seguramente pensamos en la advertencia del profesor de Munich, CLAUS ROXIN,  de que el Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. En expresiones del profesor ROXIN “el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido  y a merced de  una intervención arbitraria o excesiva del `Estado Leviatán `. Como instrumentos de protección que brinda el Estado hemos visto ya el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, principios que pretenden impedir que dentro del marco trazado por la ley se castigue sin responsabilidad individual o que se impongan sanciones demasiado duras 4.

En la orilla opuesta nos encontramos con la consolidación de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de un derecho penal del enemigo, aunque se advierte que derecho penal de la emergencia que se traduce en una propuesta de derecho penal máximo con un claro recorte de garantías constitucionales y procesales, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia, le damos este calificativo a partir de una de las publicaciones del profesor de la Universidad de Bonn, GUNTHER JAKOBS, 5 mismo que nos advierte que esta construcción de un derecho penal del enemigo es la negación de un derecho penal del ciudadano. La sociedad de la post modernidad ha ido creando la figura del enemigo, como la de aquel sujeto que debe estar desprovisto de las garantías propias del Estado de Derecho, porque ya mediante su comportamiento individual o como parte de una organización criminal (nadie duda que vivimos la era de la tecnocriminalidad y de la delincuencia organizada trasnacional), abandona el Derecho de manera irreversible pues no se trata de un delincuente ocasional. Su comportamiento es de por sí un peligro sostenido y permanente con un perfil patológico de perversión irrecuperable. El paso del ciudadano (sujeto normal) al enemigo (sujeto anormal) se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente se integrará a verdaderas organizaciones delictivas de cuya estructura va a ser parte. Ante la dimensión de este perfil patológico de perversión y criminalidad debe surgir un ordenamiento jurídico especial, hoy denominado como derecho penal del enemigo, pero que a lo largo de la historia hemos visto como el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a los imputables peligrosos.

Pretendida legitimación del derecho penal del enemigo.- Nos encontramos con un derecho penal incluso de la anticipación a los hechos criminales, como una propuesta de protección penal, que va a conllevar un discurso de aumento de penas, la transformación de la legislación penal en un arma de lucha contra el enemigo, al que hay que enfrentar socavándole sus garantías procesales, desconociéndole hasta el derecho al reclamo mediante instituciones como las del amparo de libertad. El derecho penal de la emergencia termina por legitimar el abuso frente a lo que se considera una situación excepcional, que creada por el enemigo es castigada de inicio con la propia renuncia a sus garantías personales, como dice el profesor CARLOS PARMA, “la rapacidad fagocitadora típica de las culturas autoritarias, ponen como principal argumento, la emergencia para poder violentar derechos humanos” 6  El recorte de garantías y beneficios de excarcelación se trasladan al propio derecho procesal penal, con la creación de institutos como la prisión preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia macroeconómica, tráfico de drogas ilegales, pornografía infantil, etc., en estos casos se pretende encontrar su legitimación a partir de la necesidad de la eliminación de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros. Claro que sabemos anticipadamente que no va a disminuir la tasa de criminalidad   no obstante la gigante maquinaria de demolición de garantías propias de un Estado de Derecho, pero esta es la propuesta retroalimentada a raíz de sucesos que conmovieron a la comunidad internacional como el atentado a la Torres Gemelas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, o el perpetrado el 11 de marzo del 2004 en Madrid.

Ante la aprobación del anteproyecto de ley orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que aprobó el Gobierno español, el profesor FRANCISCO MUÑOZ CONDE  7, catedrático de la Universidad de Sevilla, expresaba que este “constituye probablemente uno de los cambios más espectaculares que se ha producido en la política penal española de los últimos cincuenta años. Ni siquiera en las épocas más obscuras y duras de la dictadura franquista o en los años más inseguros y difíciles de la transición democrática se llegó a proponer una prolongación de la duración de la pena de prisión a 40 años, y mucho menos a obligar que esos 40 años se tengan que cumplir íntegramente, sin ninguna posibilidad de reducción temporal a límites más soportables humanamente y compatibles con la idea de reinserción social”. Una de las propuestas de este nuevo derecho penal del enemigo es que deja abierta la posibilidad de algún tratamiento de beneficio si hay alguna colaboración activa más allá del arrepentimiento, exigiendo un cambio ideológico y hasta la delación de sus compañeros en actos de terrorismo, cuando se sabe que la figura del “arrepentido” tiene generalmente una repulsa incluso de parte de quienes no comparten la ética o la moral del terrorismo.

MUÑOZ CONDE nos recuerda que  según JAKOBS,  en  el  derecho  penal  del enemigo, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos,  conminando  sus  delitos  con  penas  draconianas,  recortando  las garantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. El problema que plantea este derecho penal  del  enemigo  es  su  difícil  compatibilidad  con  los  principios  básicos  de derecho penal del Estado de derecho, porque ¿dónde están las diferencias entre ciudadano  y enemigo?,  ¿quién  define al enemigo  y como se lo define?,  ¿es compatible esta distinción con el principio de que todos somos iguales ante la ley? Por nuestra parte agregamos que esta es una propuesta de derecho penal de autor pues se etiqueta al ciudadano como enemigo y luego se lo va a liquidar por su calidad de enemigo aunque no fuese responsable ya de ningún acto. El catedrático de Sevilla, MUÑOZ CONDE, expresa su preocupación porque este derecho penal del enemigo es una amenaza para los principios y garantías del Estado de Derecho. Como dice  LUIS GRACIA MARTIN, ya la propia expresión “Derecho penal del enemigo” lleva una fuerte carga ideológica y emocional, pues su solo pronunciamiento suscita prejuicios, agregando el catedrático de Zaragoza que “el debate sobre un derecho penal del enemigo, pues sólo puede plantearse y tiene sentido en relación con el Derecho de sociedades democráticas que reconocen y  garantizan derechos y libertades fundamentales y que depositan el poder en auténticos Estados de Derecho” 8. Expresamos por nuestra parte, que en un Estado totalitario que es Estado de negación del derecho, sin duda su legislación será la mejor expresión del Derecho penal del enemigo, listo a acabar con sus opositores en defensa del abuso del poder y del autoritarismo.

El tema no es nuevo, el profesor CLAUS ROXIN al defender el fortalecimiento de un derecho penal de acto frente a los abusos de un derecho penal de autor, recuerda la ley de delincuentes habituales de 1933 en Alemania, atribuyéndole a MEZGER haber sostenido la  “culpabilidad por la conducción de la vida” que debía añadirse a la culpabilidad por el hecho concreto, decisiva para la mayoría de los delitos, porque solo aquella parecía en condiciones de explicar las consecuencias jurídicas de los citados preceptos como “pena”, es decir como respuesta a la culpabilidad 9. En la pretendida legitimación de MEZGER de esta suerte de derecho penal autoritario, la culpabilidad jurídico penal del autor no es solo culpabilidad por el hecho aislado, sino también su total culpabilidad   por la conducción de su vida, que le ha hecho degenerar  (el subrayado es nuestro). Esa culpabilidad por la conducción de vida abarca toda la personalidad del autor, su haberse – hecho – así por llevar una vida equivocada, y en esa medida es una concepción propia del derecho penal de autor.  Esas propuestas maximalistas se consolidan por las regulaciones del Derecho penal de guerra del régimen nazi, dictándose Ordenanzas contra sujetos nocivos para el pueblo ( 5-9-1939) y contra delincuentes violentos (5-12-1939), como recuerda ROXIN “los esfuerzos de la doctrina científica se encaminaron a restringir dichas leyes vagamente formuladas y con penas draconianas, sosteniendo que no debía someterse a las mismas todo aquel cuya conducta se hubiera podido subsumir en el tenor literal de dichos preceptos, sino que se exigía que solo se aplicaran los preceptos cuando el autor mediante su conducta se hubiera mostrado `conforme a su ser` como un típico`sujeto nocivo para el pueblo` o un típico `delincuente habitual`” 10.

Sostenemos que hay que evitar la presencia de un derecho penal autoritario y abusivo, pues sus efectos son de pronóstico reservado y conllevan un ejercicio abusivo del poder de definición que en un momento determinado tiene quien o quienes  dirigen  el  Estado,  que  pueden  liquidar  a  sus  opositores  con  la manipulación de un derecho penal de la emergencia. Personalmente nos parece tan repudiable el abuso en las cárceles en Iraq que constituyeron una vergüenza para  la  humanidad  por  la  ausencia  del  respeto  mínimo  a  la  persona  y a  su dignidad, como lo que ocurre con los presos en la base militar de Guantánamo que es la cárcel del enemigo, o lo que ocurre en las cárceles cubanas con los presos de conciencia, que son para el régimen de Fidel Castro el enemigo.

El profesor RAUL ZAFFARONI 11 hace importantes apuntes sobre el desarrollo del concepto de peligrosidad como argumento legitimante de los Estados de policía antimodernos, y las posiciones extremas en el nacionalsocialismo alemán más graves que las conocidas en el fascismo, “basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la comunidad de sangre y suelo – sostenida por el mito de la raza – las leyes nazis se proponían la defensa de la pureza racial frente a la contaminación de filos genéticos inferiores. Por ello la pena no tenía contenido preventivo, sino solo de defensa frente a cualquier delito, que era considerado ataque al pueblo alemán. Por ley de 1933 se penó el mero proyecto de algunos delitos; en 1935 se penaron por igual los atentados a jerarcas del partido que a los funcionarios; en 1936 se penaron las relaciones sexuales y los matrimonios interraciales; se diferenciaron las penas de muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha para delincuentes comunes y horca (infamante) para los delitos políticos que eran juzgados por tribunales especiales (el tribunal del pueblo establecido en  1934). En  1933 se introdujo la esterilización como  medida de seguridad y la castración para algunos delitos sexuales. En 1935 se eliminó el principio de legalidad con la consagración legal de la analogía en el artículo 2º del StGB -Código Penal alemán-  por el siguiente texto: Es punible el que comete un acto declarado punible por la ley, o que conforme a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. Si ninguna ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se aplique más ajustadamente a la idea fundamental”. Esta es la más depurada expresión de un derecho penal del enemigo a partir del mito de la superioridad de la raza aria, con la que se pretendió legitimar todo el perverso holocausto.

Italia  también  ha  vivido  lo  que  el  profesor  LUIGI  FERRAJOLI  denomina  el subsistema penal de excepción nacido por una cultura de la  emergencia que seguramente se legitima por los embates del crimen organizado y del terrorismo, esto ha conllevado a un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los años setenta y ochenta y una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseñado en la Constitución y heredado de la tradición liberal. Como dice el profesor citado, “no comprenderíamos, sin embargo, la naturaleza de este fenómeno  si no identificáramos sus raíces en la legislación de excepción y en la jurisdicción no menos excepcional que en estos mismo años han alterado tanto las fuentes de legitimación política del derecho penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes de las transformaciones legislativas son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con  ropas  modernizadas,  de  viejos  esquemas  sustancialistas  propios  de  la tradición penal premoderna, además de la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía” 12.

En palabras del profesor RAUL ZAFFARONI, “a partir del reconocimiento  de que la actual tendencia globalizante aumenta la conflictividad y los peligros, en lo que se ha llamado la sociedad de riesgo, la teoría que legitima el derecho penal de riesgo, desemboca en un estado preventivista , que ahoga al estado de derecho, confundiendo   prevención   policial   con   represión   penal,   reemplazando   la ofensividad por el peligro y reduciendo los riesgos permitidos. El derecho penal de riesgo convierte a los delitos de lesión en delitos de peligro, eliminando el in dubio pro reo cuando no se puede probar con certeza la producción del resultado, como también la reserva de la ley mediante la administrativización… a la ley penal no se reconoce otra eficacia que la de tranquilizar a la opinión, o sea, un efecto simbólico, con lo cual se acaba en un derecho penal simbólico , o sea, que no se neutralizan los riesgos sino que se le hace creer a la gente que ya no existen, se calma la ansiedad o, más claramente, se miente, dando lugar a un derecho penal promocional, que acaba convirtiéndose en un mero difusor de ideologías” 13.

En la búsqueda de respuestas, nos ayudan las reflexiones del catedrático  de la Universidad de Málaga, JOSE LUIS DIEZ RIPOLLÈS 14  quien nos recuerda la crisis contemporánea de los modelos de intervención penal tomando como referente la política criminal española reciente, a la que califica como política criminal oportunista, misma que aunque rechazada en los círculos académicos goza de aceptación ciudadana “y de un impulso político de amplio espectro ideológico”.  Muy  a  nuestro  pesar  el  modelo  penal  garantista    tiende  a  ser superado, aunque a lo largo del siglo pasado – como nos recuerda DIEZ RIPOLLES- tiende a desarrollar una estructura de intervención penal autolimitada, llegándose a denominar por derecho propio como “derecho penal mínimo”.

Podemos sintetizar los principios del modelo penal garantista de la siguiente manera: 1.- La atribución de una eficacia limitada a sus genuinos instrumentos de intervención, la norma y la sanción penales. Estos formarían parte del control social en general, como un subsistema del mismo junto a otros subsistemas  de control social como la familia, escuela, comunidad, opinión pública, etc. La interacción con los mismos garantizaría que la intervención penal pudiera condicionar los comportamientos sociales. 2.- Deliberada reducción de su ámbito de actuación a la tutela de los presupuestos más esenciales para la convivencia. Frente a las tendencias expansivas de otras áreas del ordenamiento jurídico, “el derecho penal garantista considera una virtud, además de un signo inequívoco de una sociedad bien integrada, que su área de intervención sea la mínima posible” 15

Se acepta la propuesta de que derecho penal actúe frente a las infracciones más graves a los bienes jurídicos más importantes, y a falta de otros medios más eficaces. Esto consolida una propuesta de última ratio. 3.- Profunda desconfianza hacia un equilibrado ejercicio del poder sancionador por parte de los poderes públicos. De esta desconfianza deviene como una de las principales tareas la de defender al ciudadano sin importar si fuese o no delincuente, estando alerta frente a cualquier abuso del poder punitivo del estado. 4.- Se establecen límites a las sanciones penales, reclamándose la humanidad de las sanciones desterrando por principio formas de ejecución incompatibles con la dignidad humana. Se debe respetar el principio de proporcionalidad de manera que la pena se ajuste en su gravedad a la del comportamiento delictivo. Finalmente, la pena debe fomentar la reintegración en la sociedad del delincuente, como el derecho que le asiste por ser ciudadano, admitiendo la cuota de responsabilidad de la sociedad en la aparición del comportamiento delictivo.

El nuevo modelo de control social que tiende a reemplazar el modelo garantista empieza a desarrollarse en los años 60 y 70 del siglo XX, identificado como el modelo  resocializador 16,  implantado  inicialmente  en  Estados  Unidos  y  Gran Bretaña    y  luego  en  los  países  escandinavos,  recibiendo  su  impulso  de  la “ideología   del   tratamiento”   la   que   trata   de   legitimar   al   derecho   penal reconociéndole capacidad para resocializar al delincuente, debiendo dirigir todo su instrumental para conseguir esta finalidad. Sin ser un modelo nuevo como nos recuerda el profesor RIPOLLES pues había sido utilizado por los correccionalistas españoles o positivistas italianos de la segunda mitad del siglo XIX, pasando por las escuelas intermedias italiana y alemana de los años 20 y 30 y las teorías de le defensa social en Italia y Francia en los años 40 y 50, todas en el último siglo.

Las  propuestas  fundamentales  de  este  modelo  resocializador  del  delincuente, pueden ser resumidas como sigue: 1.- La pauta de actuación es la búsqueda de la reintegración del delincuente en  la  sociedad.  Se trata de lograr un efecto de prevención general de los delitos “mediante el aprovechamiento de los efectos intimidatorio, corrector de socializaciones defectuosas, o reforzador de la adhesión a los valores sociales, que se suscitan en los ciudadanos que perciben la reacción social negativa que el delincuente sufre tras la comisión de un delito” 17. 2.- La obtención  de  ese  objetivo  resocializador,  exige  desconocer  ciertas  cautelas propias   del   derecho   penal   clásico,   llegándose   a   promover   las   penas indeterminadas con el argumento de que la misma debía estar condicionada por la evolución registrada en el proceso de reintegración en la sociedad del delincuente. 3.- La pena de prisión es valorada bajo un doble concepto, por una parte se afirma que debe primar un criterio reeducador, lo cual significa  un apartamiento de los componentes aflictivos, y por otra parte en la segunda mitad del modelo resocializador  se  buscan  penas  alternativas  a  la  prisión,  permitiendo  que  se cumpla el fin de reeducar en pleno goce de la libertad. 4.- La delincuencia es vista como tarea de expertos que incluye no solo a policías y jueces sino inclusive a profesionales del comportamiento, que aportan sus conocimientos en el momento de la determinación de la pena y durante su ejecución.

Este modelo resocializador se derrumba a mediados de los años 70 del siglo XX, entre otras, por las siguientes razones: 1.- Se produce un desánimo entre sus seguidores ante el fracaso del tratamiento. 2.- Se reconoce que la propuesta de la reeducación del delincuente fue una especie de cortina de humo, para encubrir la responsabilidad de la sociedad en su conjunto y de los sectores privilegiados de la misma, que tienen la capacidad de definir que debe ser o no delito. Sin duda el aporte de la criminología crítica ha sido fundamental en éste ámbito. 3.- Se reaviva el modelo garantista que cuestiona la legitimidad de llevar a cabo injerencias sobre los derechos y   la personalidad del individuo delincuente. Se reclama el restablecimiento de las garantías individuales de manera que la responsabilidad derive del hecho concreto a penas de duración determinada, limitando el arbitrio judicial  y  penitenciario.  4.-  La  prevención  general  a  base  de  la  intimidación recupera prestigio. Se cree intimidar a la sociedad con penas que guarden proporción con los delitos imputados, al margen de las características del delincuente. No obstante para inocuizar a los delincuentes reincidentes se olvida la exigencia de la proporcionalidad,  y se da paso a condenas largas   ajenas incluso a la evolución del interno.

La finalidad de la cárcel como derecho penal del enemigo.- Si nos formulamos una gran pregunta, ¿para qué sirve la cárcel?   Vamos a convenir en que “no sabemos para qué sirve”, o que tal vez, “sabemos para que no sirve”, porque la misma no rehabilita, no reeduca y no resocializa, y este no es el fúnebre privilegio de  una  cárcel  de  la  periferia,  pues  la  cárcel  en  general  es  una  verdadera maquinaria  de  demolición  de  la  personalidad,  y  aunque  suene  a  una  utopía durante muchos años venimos escuchando que “la mejor cárcel es la que no existe” como dijera la doctora Lolita Aniyar de Castro, destacada criminóloga venezolana. Pero la verdad es que tenemos cárcel para mucho rato y por mucho tiempo. Entonces no nos queda otra vía posible que mejorarla, pues la pena que se termina pagando en la cárcel, en las condiciones que se cumple, no tiene ninguna finalidad de prevención especial porque no reeduca al reo o ninguna finalidad de prevención general por la intimidación, aunque no estoy tan seguro porque la cárcel es un verdadero infierno o “expreso de medianoche”.

De lo que si estoy seguro es que la pena y la cárcel, son la más depurada expresión de un acto de venganza oficial del Estado contra el interno, de manera que apreciada así es la consolidación de retribución pura. El discurso perverso de su cumplimiento y ejecución, NO nos permite pensar en otra respuesta que en un acto de venganza y de retribución o compensación por el mal causado. No puede seguirse desconociendo el rol de la cárcel como medio idóneo y eficaz de un conjunto de estrategias que conocemos como control social, de manera que la cárcel  al  igual  que  la  pena  cumple  también  una  propuesta  instrumental  que aunque deslegitimada por las contradicciones entre las funciones declaradas y las conseguidas, es funcional para los fines que subyacen en su ideología 18.

Sin pecar de siniestros, recordemos que en el Art. 45 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social del Ecuador 19, está consagrada la pena de muerte bajo una forma modal de ejecución extra judicial, pues este artículo dice: “Justificación del uso de armas.- No cometen infracción los funcionarios, empleados y guías encargados de la custodia de los internos, dentro o fuera de los centros de rehabilitación social, si, para mantener dicha custodia, tienen necesidad  de  hacer  uso  de  sus  armas,  sea  para  sofocar  amotinamientos, recapturar prófugos o contener y evitar fugas, siempre que no tengan otro medio idóneo para impedir tales hechos”. En la práctica puede darse el caso de una ejecución sumaria de un interno que se fugue de un centro carcelario, y sin estar en un caso de legítima defensa personal, podría el guía o custodio dispararle por la espalda y aunque esto en teoría sería una forma modal de asesinato por el actuar con alevosía y ventaja, esa conducta estaría legitimada, por la disposición del Código de Ejecución de Penas… no obstante que la fuga o evasión per se, no constituye infracción punible de parte del interno que se evade! Esa grave contradicción aún no ha sido superada, y reafirma la vigencia de un derecho penal del enemigo, en la legislación penitenciaria ecuatoriana.

La desaparición forzada de personas.- No es práctica frecuente en Ecuador la desaparición forzada de personas, como ocurre en otros países por acción de las fuerzas de seguridad. Sobre la detención – desaparición en América Latina, debemos recordar el trabajo de la profesora (+) ROSA DEL OLMO en el encuentro de Criminología Crítica que se cumpliera en la Universidad de Medellín en 1984 con  ocasión  del  I  Seminario de Criminología Crítica,  en  que  recoge  la información de 90.000 casos referidos a los últimos 20 años 20, que forma parte de la estrategia reconocida como “sucia guerra contra la subversión” en palabras del General Videla de ingrata recordación para la República Argentina, en donde el crimen de desaparición se estimó en 30.000 víctimas de la guerra sucia, que era una suerte de derecho penal del enemigo con ejecuciones extrajudiciales y desaparición forzada de personas.

En palabras de la profesora DEL OLMO, “la detención – desaparición se basa en un secuestro hecho por los organismos de seguridad del Estado, generalmente actuando en forma de grupos paramilitares, donde la víctima `desaparece`, las autoridades no aceptan ninguna responsabilidad del hecho ni dan cuenta de la víctima, donde los hábeas corpus o recursos de amparo son inoperantes, y donde en todo momento los victimarios procuran mantener el anonimato”. Los informes anuales de Amnistía Internacional reseñan algunos casos de personas desaparecidas en Ecuador que no son muchas, tal vez el más significativo es el de los hermanos Restrepo Arismendi, menores de edad de nacionalidad colombiana que fueron secuestrados por efectivos policiales y desaparecidos hace más de 15 años, por cuya desaparición calificada como Crimen de Estado resultaron condenados algunos de los presuntos culpables, incluyendo a un alto jefe policial, y actualmente se debate la desaparición de personas en el caso FYBECA que seguramente llegará a Tribunales internacionales.

Las reflexiones del profesor Gûnther Jakobs.- En su aporte reciente sobre el tema, el catedrático emérito JAKOBS nos comenta sobre el derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Su importante aporte nos lleva a pensar de inicio en la teoría de la pena y desde la teoría   de la prevención general positiva. Más allá de reconocer que la pena es coacción y consecuencia por el ataque a la vigencia de la norma, no se puede negar que produce “una prevención especial segura durante el lapso efectivo de la pena privativa de la libertad” pues el sujeto preso no podrá cometer delitos fuera del recinto penitenciario 21. En tales circunstancias la pena funciona también como medida de aseguramiento que se dirige  no  en  contra  de  la  persona  en  derecho  sino  en  contra  del  individuo peligroso. Esto quizás se advierte mejor si se pasa del efecto de aseguramiento de la pena privativa de libertad a la custodia de seguridad en cuanto medida de seguridad 22, con lo cual se empieza a desarrollar una especie de prevención futura por hechos potencialmente peligrosos, por la tendencia a cometer hechos delictivos  de  considerable  peligrosidad,  ante  lo  que  deviene  necesario la imposición de una medida de seguridad. Se estaría luchando contra un peligro utilizando no el derecho penal del ciudadano sino un derecho penal del enemigo.

El profesor JAKOBS expresa que por Derecho se denomina al vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y obligaciones, en tanto que la relación con un enemigo no se determina por el derecho sino por la coacción. Recordando que de acuerdo con KANT todo derecho se vincula a la autorización para emplear coacción y la coacción más intensa sin duda es la que ofrece el Derecho Penal, se podría así argumentar que cualquier pena y hasta la legítima defensa  se  dirige  contra  un  enemigo.  Para  mantener  la  legitimidad  de  tal afirmación recurre a otros destacados filósofos que resaltan la relación entre el individuo o el ciudadano y el Estado a través del contrato social, mismo que se vulnera cuando el delincuente infringe el contrato, y como deja de vivir con los demás dentro de una relación jurídica, recuerda que ROSSEAU afirmaba que cualquier malhechor que ataque al “derecho social”, deja de ser “miembro” del Estado porque se declara en guerra con éste, y consecuentemente “ al culpable se le hace morir más como enemigo que como ciudadano” 23.   Cuando el individuo abandona el contrato que ha adquirido como ciudadano y como ser humano pasa a una  ausencia completa de  derecho,  como expresara FICHTE,  otros  de  los filósofos que cita JAKOBS, para quien se construye un contrato de penitencia, salvo en el caso de los delitos atroces en que se mantiene la privación de derechos, y hasta la ejecución del criminal, tiene que verse no como una pena sino sólo como un instrumento de seguridad. Apreciamos que el ciudadano con facilidad se convierte en enemigo y en esa definición pierde todos sus derechos.

Habría que plantearse si el ordenamiento jurídico debe o no mantener dentro del llamado Derecho también al criminal, tanto si aceptamos que el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, para lo cual es imprescindible que no pierda su status de ciudadano y de persona,  como para que cumpla con reparar el agravio inferido. Si es expulsado de la sociedad – o si se despide por su hecho – quedaría relevado del cumplimiento de sus deberes. Otro filósofo del contrato social como HOBBES, se refería a un contrato de sumisión, junto al cual aparece en igualdad de derecho la sumisión por medio de la violencia. En principio HOBBES deja al delincuente en su rol de ciudadano, sin embargo la situación cambia cuando se trata de una  alta traición pues aquí  se va a producir una rescisión de la sumisión, lo que equivaldría a una recaída en el estado de naturaleza, por lo que ya no cabe un castigo como súbdito sino como enemigo para todos los que incurran en tal delito.

JAKOBS recuerda que para ROSSEAU y FICHTE todo delincuente es de por si un enemigo, para HOBBES al menos el reo de alta traición, en tanto que para KANT toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciudadana 24, y si se presenta el caso de que el individuo no  se  deja  obligar,  me  amenaza  constantemente,  y  si  persiste  en  no  entrar conmigo en un estado comunitario-legal debe  abandonar mi vecindad. Ya no se lo puede más tratar como persona y como dice el mismo KANT se lo puede tratar “como un enemigo”. HOBBES igualmente despersonaliza  al reo de alta traición pues éste niega por principio la constitución existente, de manera que tanto HOBBES como KANT reconocen en principio un derecho penal del ciudadano para quienes no delinquen de modo persistente, y un Derecho penal del enemigo contra quien se desvía por principio, el mismo que pierde el status de persona por su conducta persistentemente desviada. Nos vamos a encontrar con que el Derecho penal del ciudadano es  Derecho también en lo que refiere al criminal – que no fuese contumaz – que seguiría teniendo el concepto de persona, pero el Derecho penal del enemigo es Derecho en otro sentido porque el Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a los reincidentes, surgiendo la custodia de seguridad como una institución jurídica. Se termina por reconocer el derecho de los ciudadanos a reclamar al Estado que tome las medidas adecuadas, porque tienen un derecho a la seguridad. El derecho penal del ciudadano es el Derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra. Esta coacción puede quedar limitada en dos circunstancias, en la una, el Estado no debe excluir al enemigo de todos los derechos, que si bien queda sometido a la custodia de seguridad, sigue conservando la calidad de propietario de cosas, en la otra,   es conveniente no cerrar la puerta para un posterior acuerdo de paz. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo combate peligros 25.

HOBBES, reconoce a todos los seres humanos un ius naturale en el estado de naturaleza, en el que no existe aún una obligatio, es decir ejerce una libertad que no tiene límites normativos, sino únicamente circunscrita por la violencia física de cada individuo, de hacer y dejar de hacer lo que se quiera con tal de que se pueda. Esto nos lleva a reconocer que los delitos solo son posibles en una comunidad ordenada en el Estado, de la misma manera que lo negativo sólo puede ser determinado si previamente se define lo que es positivo. En ocasiones el delito aparece como un desliz reparable y en otras se tiene la percepción de que es irreparable. KANT proponía que cualquier persona puede obligar a otra a entrar en una constitución ciudadana, aún más vamos a encontrar reglas del Derecho penal que ante una defraudación duradera  de la confianza ciudadana, hace que se deje de tratar al delincuente como ciudadano para empezar a tratarlo como enemigo, llegando a negarle su calidad de persona o sujeto de derechos. Esto es fácilmente perceptible en los casos de criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada como en el tráfico de personas, de prostitución y pornografía infanto – juvenil, y otro tipo de infracciones penales calificadas como “peligrosas”,  en  donde  tiene  carta  de  ciudadanía  el  tráfico  o  comercio  de sustancias tóxicas ilegales o prohibidas.

Ante estas manifestaciones que son sin duda de macro-criminalidad, ya desde la incorporación a una organización delictiva (terrorismo, criminalidad organizada y hasta en la conspiración para delinquir) hay un apartamiento de los derechos que le  asisten  al  ciudadano  como  persona.  La  propuesta  se  dirige  no  a  la compensación de un daño para mantener la vigencia de la norma, sino la de eliminar un peligro que se hace efectiva mediante la eliminación de un enemigo por eso la punibilidad se retrotrae  al ámbito de la preparación  y no al de la ejecución – con lo cual se rompe la punibilidad que estudiamos en el proceso del iter críminis – , y además busca el aseguramiento frente a hechos futuros y no frente a sucesos ya producidos 26. Habría que pensar con KANT en que un individuo que no admite entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios que son inherentes a la persona. El estado de naturaleza está ausente de normas y por ende quien gana la guerra es quien determina lo que es o no norma, y el que pierde debe someterse a lo que determine el ganador. A raíz de los sucesos del 11 de septiembre del 2001 hay una redefinición del concepto del terrorismo y del terrorista, a quien se empieza a mirar como el que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y pretende la destrucción de ese orden. La onda expansiva de la punibilidad pretende la aplicación extraterritorial y hasta universal de la ley penal por parte de cualquier Estado que declare que tales actos son delitos. Cuestionando esta propuesta expansiva GRACIA MARTIN, dice que los enemigos son definidos como diferentes a los ciudadanos, “las actividades y la ocupación profesional de tales individuos no tienen lugar en el ámbito de relaciones sociales reconocidas como legítimas, sino que aquellas son más bien la expresión y el exponente de la vinculación de tales individuos a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y que está dedicada a actividades inequívocamente  `delictivas`”27,  refiriéndose  como  tales  a  las  organizaciones terroristas, de narcotráfico, de tráfico de personas, etc.

El prof. JAKOBS dice que quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano no debe asombrarse si se mezclan los conceptos “guerra” y “proceso penal”, y que  quien no quiere privar al Derecho  penal del ciudadano  de sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de Derecho  – reacción frente a hechos exteriorizados y no frente a los actos preparatorios, respeto a los derechos del sujeto en el proceso penal – debería llamar de otra manera a aquello que hay que hacer contra los terroristas, por lo que es más propio llamar Derecho penal del enemigo 28. Nosotros recordamos que se habla también de un derecho penal de la emergencia y de un sistema policial de “tolerancia cero”, y que en tales circunstancias se produce un uso instrumental del derecho, que además cumple el rol simbólico de la guerra contra el enemigo. A este enemigo se lo va a combatir por su peligrosidad, es así diferente el trato al homicida a quien se va a penar por lo que ha realizado en tanto que al cabecilla de un asociación terrorista se lo pena por el solo hecho de ser parte de la organización, es decir antes de la comisión de un hecho realmente delictivo. En la expresión del mismo JAKOBS, materialmente cabe pensar que se trata de una custodia de seguridad anticipada a la que se denomina “pena” (sic).

Este trato diferenciado se irradia al mismo proceso penal, donde la calidad que se le reconoce al imputado de “sujeto procesal” y por ende sujeto de garantías del debido proceso como las de la tutela efectiva, asistencia legal, inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad, derecho al contradictorio, a la práctica de pruebas, a que se le reconozca su calidad constitucional de inocente, aparece contradicha cuando adquiere el estigma de enemigo. Al parecer las teorías del etiquetamiento y del estigma que las estudiamos en las corrientes criminológicas modernas tienen aquí plena aceptación, de manera que la primera respuesta es el encarcelamiento y la prisión preventiva inmotivada y prolongada, pues por la calidad de enemigo se le niega el derecho a una defensa efectiva. Se pueden producir situaciones de abuso y compelimiento, como la coacción física y/o psicológica previa para las extracciones de sangre, la intercepción de las telecomunicaciones, intervención de agentes encubiertos. Como expresa JAKOBS, “al igual que en el derecho penal del enemigo sustantivo,  también en  este ámbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del Derecho, pero los imputados en la medida en que  se  interviene  en  su  ámbito,  son  excluidos  de  su  derecho:  el  Estado  va aboliendo  derechos  de  modo  jurídicamente  ordenado”  29.  Esto  es  más  grave cuando se trata de casos calificados como de terrorismo, en que se utiliza la incomunicación, la dificultad de acceso con su defensor, esto se pone en mayor evidencia a raíz del 11 de septiembre del 2001 en que se produce una verdadera declaratoria de guerra y se empieza a aplicar un procedimiento de guerra. El objetivo busca la cooperación internacional para destruir las fuentes de los terroristas, en ocasiones tomarlos presos, y hasta llegar a matarlos aunque para ello se sacrifiquen vidas inocentes de terceros, homicidio al que con eufemismo se lo califica como daño colateral. Se ha dado paso a una verdadera guerra para perseguir a los delitos  y para ejecutar a los delincuentes en razón de ser  el enemigo.

Hay que estar prevenidos en los procesos de legislación para evitar que bajo el concepto de protección de la  seguridad pública o del reclamo por una  mejor seguridad ciudadana se produzca una verdadera punición de actos preparatorios, lo que lleva a penar las conductas planeada aunque no ejecutada, por lo que no se sanciona un daño a la norma sino un eventual hecho futuro, es decir el peligro de daños futuros, rasgo propio del Derecho penal del enemigo 30. El problema no termina solo con el llamado combate contra el terrorismo con esta estrategia, sino que se va a  irradiar a  la planificación de  cualquier  delito,  caso en el  que el resultado es más dañino para el Estado de Derecho, y como dice JAKOBS, una gran parte del Derecho penal del ciudadano se entremezcla con el Derecho penal del  enemigo.  Se  corre  el  riesgo  incluso  de  quedarnos  con  declaraciones  de respeto a los derechos humanos de reconocimiento universal, sin un respeto real y efectivo, porque aunque establecidos no se encuentran adecuadamente asegurados.  Son  interminables  los   casos  comprobados  de  violaciones  de derechos humanos y esto ocurre en muchas ocasiones mediante la utilización de un Derecho penal del enemigo cuyo velo de hipocresía debe ser puesto al descubierto. Ya conocemos en estos días, la respuesta oficial frente a las denuncias fundamentadas que ha realizado Amnistía Internacional, contra la política oficial de EE. UU. en el trato a los presos calificados como enemigos de guerra,  y las condiciones infrahumanas en que se encuentran en cautiverio, como ocurre con los presos calificados como terroristas y por ende como enemigos que se encuentran en las cárceles  de Guantánamo o de Irak.

De la importante recensión que hace el profesor JAKOBS 31  a uno de los temas centrales de la política criminal del Siglo XXI, debemos mencionar que en el Derecho penal del ciudadano la función declarada es la de la corrección, en tanto que en el Derecho penal del enemigo es la eliminación de un peligro.  En el Derecho natural de argumentación contractual, todo delincuente es un enemigo como dicen ROSSEAU y FICHTE, pero es preferible mantener el status de ciudadano para aquellos que según HOBBES y KANT, no se desvían por principio. Quien por principio se conduce de modo desviado sin garantía de un adecuado comportamiento, debe ser tratado y combatido como enemigo, en esta circunstancia hay un reclamo ciudadano por su derecho a la seguridad, y a la postre el enemigo es excluido. Este trato diferenciado se irradia incluso al campo del derecho sustantivo en donde se va a producir un recorte de garantías constitucionales y procesales, que son características de un Estado de derecho y de  un  Derecho  del  ciudadano.  Un  Derecho  penal  del  enemigo  delimitado  es menos peligroso, que mezclar en un todo un Derecho Penal del ciudadano con un Derecho penal del enemigo. La búsqueda     de un sistema de cooperación internacional y hasta de justicia universal para entronizar un Derecho penal del enemigo, llega en más de una ocasión a vulneración de derechos humanos.

¿Dónde ubicar este fenómeno emergente del Derecho penal del enemigo, dentro de esa gran construcción que es la teoría del Derecho penal es el punto a dilucidar? En las consecuencias político- criminales van a estar las diferencias, pues o se integra este fenómeno dentro de la estructura del ordenamiento jurídico ordinario, o se lo expulsa del Derecho penal ordinario (el Derecho penal del ciudadano) para darle residencia propia es un Derecho penal de la emergencia que acude incluso a un proceso penal de excepción. Probablemente en nuestra región y me refiero a América Latina, el ejemplo lo han proporcionado en su momento tanto Perú, para el juzgamiento de la cúpula de la guerrilla maoísta de Sendero Luminoso, con un régimen penal de excepción  y jueces sin rostro,  y Colombia con un conflicto interno que deja de ser de baja intensidad, pero al que se lo pretende combatir igualmente con un Derecho penal del enemigo. En el caso peruano, el reclamo oficial de EE.UU.  Se produjo con ocasión del juzgamiento breve y sumario y sin respetar garantías propias de un Estado de derecho y de un Derecho penal del ciudadano, de una norteamericana de profesión periodista a la que se vinculó con la guerrilla de Sendero Luminoso. Como dice CARLOS PARMA “el derecho penal de  la  emergencia  es  siempre  anti-liberal  y  anti  garantista,  contrariamente  al derecho  penal  propio  del  Estado  de  derecho  que  es  esencialmente  liberal  y garantista, (al igual que el derecho internacional humanitario)” 32.

El aporte del profesor Manuel Canció Meliá.- El profesor de la Universidad Autónoma de Madrid empieza por recordarnos que  la reintroducción macabra de este “Derecho Penal del enemigo” es consecuencia principalmente de los acontecimientos  del  11  de  septiembre  del  2001 33. Su  propuesta  se  dirige  a examinar este concepto para encontrar su significado para la teoría del Derecho Penal y evaluar sus aplicaciones desde la política- criminal, para esto propone esbozar la situación global de la política criminal en el momento actual, para luego abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del enemigo.. Como Derecho positivo, este Derecho penal del enemigo, forma parte nominalmente del sistema jurídico-penal real, afirmando que “Derecho penal del ciudadano” es un pleonasmo, y “Derecho penal del enemigo”, una contradicción en los términos 34.

Al referirse  al estado actual de la  política-criminal,  considera  que  esta  puede resumirse utilizando el concepto del profesor  JESÚS- MARIA SILVA SANCHEZ, de la Universidad Pompeu Fabra, que caracteriza a política criminal de las sociedades postindustriales,  como  la “expansión” del Derecho penal..  Esto se corrobora por la onda expansiva que caracteriza las nuevas formas de criminalidad que se van incorporando a los cuerpos normativos penales, que llega en ocasiones a la propuesta de verdaderos cuerpos legales   calificados como antiterroristas, con supuestos de criminalización de actos preparatorios, y lesiones a bienes jurídicos con  penalizaciones excesivamente rigurosas. CANCIÓ MELIÁ califica  tal  postura  como  de  un “Derecho  penal  de  la  puesta  en  riesgo”, de características antiliberales. Esta evolución político-criminal y su onda expansiva, se resume en dos fenómenos: a) el derecho penal simbólico, y, b) el resurgir del punitivismo. Tanto la evolución simbólica como el aumento de la punibilidad constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo 35. Hay que estar precavidos de entender bien que el concepto de “simbólico” no elude el convencimiento de la dureza  “muy real  y nada  simbólica”  de  las  experiencias  que  sufre    quien  es sometido a un sistema penal “duro”. Sin duda, tanto por la dureza como por las condiciones en que es cumplida, la pena me parece en este caso un acto de venganza  y la imposición de un daño concreto que tiene poco de “simbólico”. En casos como este, en lo personal no encuentro legitimación en los predicados de la prevención general o especial, y la única explicación – no justificación – debemos encontrarla en la ideología de la retribución. Como bien expresa CANCIÓ MELIÁ , cuando  se  usa  en  sentido  crítico  el  concepto  de  Derecho  penal  simbólico, hacemos referencia a que “determinados agentes políticos  tan sólo persiguen el objetivo  de  dar  la  impresión  tranquilizadora  de  un  legislador  atento  y  bien decidido”, agregando que el Derecho penal simbólico tiene su descendiente, que es el Derecho penal del enemigo 36.

La expansión no se limita a incrementar los tipos penales de la parte especial para amplificar el radio de aprehensión del Código Penal, sino que se completa incrementando las escalas punitivas, con lo cual se destruyen los movimientos de reformas en la línea de un Derecho penal mínimo. Grave resulta comprobar que en esta tendencia, no sólo participan los denominados sectores de la derecha sino inclusive los calificados como de izquierda o progresistas, esto se produce porque el discurso de ley y orden es redituable políticamente, es el de menor esfuerzo y el de mayor aceptación ciudadana. Resulta claro que no se pueden separar punibilidad y derecho penal simbólico, debiendo tener presente el rédito político que produce un uso instrumental de esta propuesta de derecho penal simbólico, que es una propuesta que permite incluso seguir manteniendo el ejercicio del poder político.

En la opinión de JAKOBS, 37 el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: a.- Hay un adelantamiento de la pena a estadios previos a la comisión del delito, que ni siquiera están en el plano de la tentativa sino de los actos preparatorios,  la  perspectiva  del  ordenamiento  jurídico-penal  es  prospectiva porque toma como punto de referencia un hecho futuro, en lugar de ser retrospectiva que es lo normal, es decir referida a un hecho pasado o cometido. b.- Las penas son desproporcionadamente altas en esos estadios previos. c.- Las garantías  procesales  son  recortadas  y  hasta  suprimidas.  El  catedrático  de  la Universidad  Pompeau  Fabra,  JESUS-  MARÍA  SILVA  SANCHEZ  38, ha incorporado  el  fenómeno  del  Derecho  penal del  enemigo  a  su  propia  visión político-criminal. En el marco del ordenamiento jurídico penal actual se diferencian dos velocidades. La primera velocidad se refiere al Derecho penal en el que se siguen imponiendo penas privativa del derecho a la libertad como ha sido tradicional, aquí se mantienen vigentes los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos (como los del debido proceso). La segunda velocidad está constituida por aquellas infracciones en las que se imponen penas pecuniarias o restrictivas de determinados derechos (sanciones de inhabilitación, de suspensión, de clausura, de inhabilitación), las propuesta de un derecho penal administrativo se vienen    discutiendo. Frente a estos planteamientos, el Derecho penal del enemigo se presenta como la tercera velocidad, en el que van a coexistir la imposición de penas privativas de la libertad, y la aplicación negativa de los principios político- criminales y las reglas de imputación, porque se llegan a penalizar los estadios previos y a recortar garantías procesales. 

GRACIA MARTIN, coincide en identificar las regulaciones típicas de un Derecho penal del enemigo, sintetizadas en: 1) la anticipación de la punibilidad a actos preparatorios de hechos futuros, como podría ser la sola pertenencia a una organización criminal como en el caso del terrorismo; 2) desproporcionalidad de las penas, con la imposición de penas sumamente altas para actos preparatorios o de tentativa, en comparación con delitos consumados, llegándose a agravaciones desmesuradas  por  la  sola  pertenencia  a  una  organización  calificada  como delictiva; 3) recuerda que hay la tendencia reconocida por el propio JAKOBS, de llamar a esta legislación como “leyes de lucha , o de combate” , lo cual representaría “pasar de una legislación penal a una legislación de combate” ; 4) que hay una restricción de garantías y derechos procesales de los imputados, cuestionándose la presunción de inocencia, dando paso a la licitud de la prueba prohibida, ampliándose plazos para la detención policial, la intercepción de las comunicaciones sin resguardo alguno y hasta la legitimación de la tortura; y, 5) se producen regulaciones en el Derecho penitenciario que significan recorte de determinados  beneficios,  desde  los  que  tienen  que  ver  con  la  clasificación  y ubicación de los internos, hasta las posibilidades de excarcelación anticipada 39.

Este Derecho penal del enemigo, es una herramienta de mercadotecnia utilizada hábilmente por los agentes políticos y sus secuaces, que termina conduciéndonos a un nuevo derecho penal de autor en pleno siglo 21, pues se busca identificar y definir   previamente   al enemigo a quien se debe destruir incluso por sus pensamientos, lo cual hace surgir la incompatibilidad del derecho penal del enemigo con el principio del hecho 40, vale decir con un derecho penal de acto. Debemos preguntarnos si esta gran cruzada contra el enemigo, ha destruido al enemigo o al menos limitado su escalada de crecimiento?

Las reflexiones del prof. Luigi Ferrajoli.- El profesor de la Universidad de Camerino  en  un  discurso premonitorio 41,  empieza  por  preguntar  ¿qué  ha cambiado a partir del 11 de septiembre?, para luego afirmar, “es difícil negar la absoluta insensatez de esta guerra. Si la guerra tenía como fin golpear a Bin Laden y a su red terrorista, entonces no solo ha fracasado, sino que ha producido como era del todo previsible, efectos exactamente opuestos: la popularidad de Bin Laden y se las sectas fundamentalistas crece entre las masas islámicas; la situación del medio oriente desde Pakistán a Israel es más explosiva que nunca; la inseguridad  del  mundo  y los  peligros de  nuevas agresiones por parte  de las organizaciones terroristas se hacen cada día más graves y alarmantes”. Coincidimos en que la agresión terrorista requiere de una adecuada respuesta, que no ha sido precisamente la guerra de ocupación en contra de Irak, pues ésta ha demostrado que no ha sido el mejor método para capturar a los terroristas, sino que por el contrario, los ha reforzado. Sucesos como los del 11 de septiembre han sido masacres horrendas que han conmocionado e indignado a toda la conciencia del mundo civilizado. Al final debemos reconocer que los actos terroristas han puesto en crisis la ilusión de la seguridad y de la invulnerabilidad de nuestro mundo. Empezamos a vivir la era del miedo frente a un enemigo que nos ha vuelto invisible, y que a ratos se puede materializar en un monstruo que hace explotar un avión, o que utiliza armas químicas o bacteriológicas, que al mismo tiempo que son previsibles son al mismo tiempo no susceptibles de prevención.

Una visión holística del fenómeno del terrorismo, explica el fracaso de la guerra emprendida, y que no es cierto que para gobernarlo en un ambiente de paz, es suficiente la aparente superioridad militar y geopolítica de Estados Unidos o de la OTAN. Hay que reconocer que  los atentados terroristas nos dejan un importante mensaje, ya no cabe separación entre “ política interior” y  “política exterior”, pues la única política racional es la que propone JÜRGEN HABERMAS como “política interior del mundo”, sobre todo en lo que respecta a la seguridad frente al terrorismo, debiendo acudirse a medidas represivas y preventivas idóneas para enfrentar  el  terrorismo,  pues  la  seguridad  en  el  mundo  es  indivisible  y  la inseguridad es tan global como el mercado y la economía. No hay que olvidar que hay un componente de odios y conflictos que son también factores desencadenantes de la inseguridad,  y cuyas causas es  necesario  entender  y remover, lo cual demanda una política interior del mundo, para afrontar los otros problemas vitales del planeta: la pobreza, el hambre, las enfermedades y las guerras  que  afligen  a  más  de  la  mitad  del  género  humano  y  después  los problemas de la protección del ambiente, la criminalidad internacional y la producción y el comercio de las armas (sic) 42.

Ha sido equivocado responder al terrorismo como un acto de guerra, como en el caso Pearl Harbor, cuando debe ser interpretado como un crimen contra la humanidad, que demanda tanto la captura y sanción de los culpables como el descubrimiento y la difícil neutralización de la compleja y ramificada red de la organización criminal. La única respuesta sigue siendo la inmoralidad de una guerra, en la que los países más ricos del planeta siguen bombardeando y poniendo en fuga a millones de desesperados hambrientos, que como lo prevé la Oficina de refugiados de la ONU, están condenados a morir de hambre y de frío. Debe operar urgentemente una verdadera policía planetaria, que en solidaridad con los países afectados y en rechazo a los sucesos del 11 de septiembre del 2001, del 11 de marzo del 2004 y del reciente del 7 de julio del 2005, permita la movilización de las policías y de los servicios secretos de decenas de países, con el objeto de lograr la captura de los culpables y la identificación de la red de sus secuaces, sin el clamor y la espectacularidad de la guerra, sino al contrario, con los métodos bastante más eficaces del secreto y la coordinación de las investigaciones, el uso de los arrepentidos, la reconstrucción del mapa completo de las organizaciones terroristas, su aislamiento político y su división interna, y obviamente con un empleo de la fuerza dirigido a desarmar a sus componentes, una vez identificados, y a ponerlos a disposición de la justicia 43. La guerra solo ha agravado los problemas que pretendía resolver, pues la respuesta ha sido la del fundamentalismo exacerbado, elevando al terrorismo a la categoría de Estado beligerante, con lo cual crímenes horrendos empiezan a ser parte de una guerra santa, en la que Bin Laden aparece a los ojos de millones de musulmanes, como un jefe político, y su banda de asesinos como la vanguardia de una masa de millones de fanáticos.

FERRAJOLI expresa que hay que negarles a los terroristas el estatuto de “beligerantes” y confinarlos en el de “criminales”, calificando sus agresiones no de actos de guerra sino de crímenes contra la humanidad. Debe respetarse el papel del derecho como factor de paz y de civilización, instrumento efectivo del tránsito del estado de guerra al estado de derecho, de la sociedad salvaje a la sociedad civil. A continuación dice “recuérdese que en Italia, hace más de veinte años, en la etapa del terrorismo, todos – derecha e izquierda, críticos y defensores de las leyes  de  emergencia,  partidarios  y  adversarios  de  la  negociación  con  los terroristas- concordamos en negarles el estatuto de `combatientes´ y, por esto, en el rechazo de la lógica de guerra que ellos querían imponer a nuestro país. Fue la distinción entre derecho y guerra, entre pena y represalia bélica y, por tanto, el  rechazo de cualquier simetría entre terrorismo y respuesta institucional, lo que permitió aislar a los terroristas y finalmente vencerlos” 44.

En la continuación de esta crónica de terrorismo anunciado el 7 de julio del 2005 se produce un grave y repudiable acto terrorista en Londres cuyos, primeros reportes mencionan 37 muertos y 700 heridos, consecuencia de tres explosiones en el tren subterráneo y una que destrozó un autobús en el centro de la ciudad. La ciudad quedó convertida en una zona de guerra, con fuerzas policiales apostadas en sitios clave, hospitales desbordados y calles sin tráfico. Los atentados fueron reivindicados   por  Al  Qaeda   y   quedaron vinculados   de   inmediato   con  la intervención británico-estadounidense en Irak y en Afganistán. Los identificados como  responsables  de  este  acto  terrorista,  que  se  suma  a  los  del  11  de septiembre de Estados Unidos y del 11 de marzo en España, proclamaron la continuación de una operación santa, amenazando a los gobiernos italianos y danés “y a los demás gobiernos de los cruzados que retiren las tropas de Irak y de Afganistán sino quieren sufrir el mismo castigo”. En otro recuadro de la noticia el gran padrino de la cruzada, el presidente de Estados Unidos George W. Busch, declaró la alerta naranja en EE.UU. y arengó seguir la guerra 45. Este atentado se produce en circunstancias en que se celebraba la cumbre del G-8 en Escocia, vale decir, la reunión de las denominadas superpotencias del siglo 21, siglo identificado con la impronta de una imparable escalada terrorista.

Hay que pensar en una respuesta racional y coherente, retomando   el pacto internacional  de convivencia, y poniendo en práctica el Capítulo VII de la Carta de la ONU, referido a la Acción en Caso de Amenazas a la Paz, Quebrantamientos de la Paz o Actos de Agresión, para instituir una fuerza de policía internacional en grado de intervenir, siempre y solamente, contra las amenazas a la paz y a la seguridad y contra las violaciones de los derechos humanos y de la legalidad internacional. Hay que evitar que los Estados agredidos se conviertan en Estados agresores,  con  lo  cual  pasan  a  ser  etiquetados  como  “Estados-canallas”  o “Estados  criminales”.  A  la  vista  están  los  resultados  fallidos,  que  como  dice FERRAJOLI 46, “podrían haberse evitado con la intervención bastante más creíble y controlada de una fuerza militar de la ONU: millares de víctimas inocentes, la devastación  de  los  países  bombardeados,  la  ruina  de  sus  economías,  la agravación de gran parte de los problemas que las guerras habían pretendido resolver. La guerra no puede ser por definición, ni una sanción ni una reparación de las violaciones del derecho: porque no golpea a los responsables sino sobre todo a los inocentes; porque es por naturaleza una violencia desproporcionada y descontrolada; porque ella misma está en contradicción con el derecho que es, a su vez, su negación”.

Lamentablemente prima una onda expansiva de mantenimiento de un poder geopolítico y militar liderado por las autollamadas grandes potencias, que nos deja poco espacio para consolidar propuestas más racionales, ello explica el fracaso de la ONU, se hace difícil respetar la garantía de lo que  no es lícito hacer como las guerras o los crímenes contra la humanidad, y es igualmente inalcanzable la propuesta de lo que no es lícito no hacer, como las propuestas para asegurar los mínimos vitales. No hay un discurso real a favor de la paz y la seguridad mundial frente a un terrorismo fanático e irracional, que ha enfrentado con destrucción y muerte la guerra alimentada por las superpotencias, que han recurrido a grandes ejércitos y a armas de destrucción masiva en esta confrontación de cruzados y fundamentalistas. Retomamos la ilusión de un desarme progresivo de los Estados, de la erradicación de las armas a través de la prohibición de su producción y tenencia, y de la necesidad de un monopolio jurídico de la fuerza a escala internacional,  el  principal  valladar  es  que  el  comercio  de  las  armas  se  ha convertido en la primera economía mundial subterránea estimada en más de 800 mil millones de dólares por año, y esa es su fortaleza! 

Algunas conclusiones.- Hay que deslegitimar cualquier propuesta a favor del Derecho penal del enemigo porque el mismo constituye la más perversa negación del Estado de Derecho, y permite  consolidar  un  Estado Gendarme  o Policial  inadmisible,  ni aun  con  el pretexto de que el enemigo se ha auto excluido voluntariamente y que en consecuencia ha renunciado a cualquier derecho. Esta exclusión es un acto de barbarie y totalitarismo, y hay que impedir que tome carta de ciudadanía una propuesta que termina convirtiéndose en auténtico Terrorismo de Estado. Como apunta GRACIA MARTIN, “el Derecho penal democrático y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad de ser humano en ningún caso” 47.

Hay  que  trabajar  en  la  propuesta  de  decirle  NO  al  Terrorismo  de  Estado, resultando un formidable ejemplo el fallo del 14 de junio del 2005 de la Corte Suprema de Argentina, que al declarar la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, abre el camino hacia la verdad y la justicia 48. Las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida pretendieron institucional la impunidad en casos  de  violaciones  a  derechos  humanos  y  crímenes  de  lesa  humanidad, incluidos  casos  de  secuestro,  desaparición  forzada  y tortura,  perpetrados  por genocidas  que  utilizaron  de  manera  perversa  el  Derecho  penal  del  enemigo durante los gobiernos militares que rigieron Argentina entre los años 1976 y 1983.

Las leyes de amnistía se convierten en un verdadero blindaje para el Derecho penal del enemigo encubriendo crímenes de lesa humanidad como desapariciones forzadas y prácticas sistemáticas de tortura que son contrarias a normas internacionales de derechos humanos o de Derecho Internacional Humanitario y contribuyen a consolidar la impunidad. Parte de la nueva historia para la justicia penal argentina se empieza a escribir, pues el poder judicial tiene el grave compromiso histórico de proseguir las investigaciones y el enjuiciamiento de los miles de casos de desapariciones, torturas y ejecuciones extrajudiciales que se mantienen impunes después de 30 años. ¡Este debe ser el mejor mensaje para los depredadores! Cuyo número de víctimas se calcula es de 30.000 casos.

Sigue pendiente el cierre de la cárcel de Guantánamo a la que Amnistía Internacional calificó como “gulag” con el consiguiente enojo del Presidente de EE.UU.,  probablemente  el  ideólogo  más  importante  del  Derecho  penal  del enemigo en este siglo. Como dice A.I. “la Historia está llena de personas que permanecieron en silencio ante los abusos. Con ello la única causa a la que contribuyeron fue permitir que se cometieran más abusos con impunidad” 49. La referencia a Guantánamo en el informe  anual 2005,  era parte de la crítica a violaciones a derechos Humanos perpetradas en 149 países en todo el mundo, porque sin duda en Guantánamo se cometen abusos de manera sistemática como parte de una propuesta de Derecho penal del enemigo que debe ser denunciada y combatida, pues los malos tratos son reales y muchos detenidos se encuentran incomunicados sin formula de juicio, porque han sido etiquetados previamente como terroristas. El propio secretario de Defensa Donald Rumsfeld, aprobó un memorando   en   diciembre   de   2002,   que   permitía   el   uso   de   medios   de interrogatorios ilegales, como técnicas de “estrés y padecimiento”, el aislamiento prolongado, desnudar a las víctimas y amenazarlas utilizando perros en la Bahía de Guantánamo.

La confusión es del magnitud que a raíz de los sucesos del 7 de julio del 2005 se está  pensando  en  una  nueva definición  de  lo  que  es  el  terrorismo,  hay  la propuesta del control del flujo de mensajes de correo electrónico y la intercepción de llamadas telefónicas sin la necesidad de orden judicial previa, la instalación de más cámaras de seguridad y la expulsión de líderes radicales. En Italia se piensa ampliar el plazo de la detención provisional de 12 a 24 horas, proteger a quieran testificar en actos de terrorismo y expulsar del país a extranjeros. El Francia se van a instalar 4.000 cámaras se seguridad con la protesta ciudadana por invadir la privacidad, y el Consejo de Europa, organismo de derechos humanos, ha querido impulsar la “Convención sobre la prevención del terrorismo”. Sigue la discusión porque para algunos es terrorismo todo acto que no solo vaya contra la población civil sino también contra el Estado, mientras otros quien establecer que no todo grupo armado irregular es terrorista 50.

Se trata de acudir al Terrorism Act inglesa, impulsada hace algunos años por Tony Blair, que dice que terrorismo es la realización o la amenaza de una acción que tenga por finalidad influir al gobierno o intimidar al público o parte de él”, añade que eso puede darse con el propósito de promover una causa “política, religiosa o ideológica”. Hay que recordar que como contrapartida, que en enero de 2005 la jueza  italiana  Clementina  Forleo,  reconoció  la  diferencia  entre  los  grupos terroristas  y otros  grupos  irregulares,  al determinar que tres  norafricanos que permanecían detenidos en Italia y que supuestamente estaban vinculados a Al Qaeda. No podían ser acusados de terrorismo por tener vínculos con la resistencia afgana e iraquí, pues “alguien que comete ataques en el contexto de un conflicto armado,  sino involucra  a  civiles,  no  es terrorista”,  aclarando  la  jueza  que  “la actividad guerrillera o la violencia que tiene lugar, en el contexto de un conflicto armado, aun cuando esté llevada a cabo por fuerzas armadas no institucionales, no puede ser perseguida, ni siquiera por la ley internacional, a menos que se violen leyes humanitarias internacionales”.

En una reciente conferencia el profesor ZAFFARONI, expresa “penalistas impresionados por hechos de cierta brutalidad   ha habido muchos, y lo que caracteriza fundamentalmente la propuesta de Jakobs es su extrema sinceridad (de buena fe), que ha desatado una suerte de escándalo en el mundo jurídico. En todas las épocas en el derecho Penal se ha tratado de eliminar a los delincuentes que cometían delitos muy graves… Esto es algo que transita toda la historia del Derecho  Penal,  y  en  definitiva,  nada  muy  diferentes  es  lo  que  nos  propone Günther Jackobs” 51.

Por nuestra parte decimos que el respeto al Estado de Derecho debe ser total y sin limitación alguna. No es posible concebir un Estado de Derecho a medias, o es Estado de Derecho o no es Estado de Derecho. Hay que tomar muy en serio el mensaje del profesor CARLOS PARMA de la Universidad de Mendoza, que en memorable jornada dijo, “me declaro enemigo del Derecho penal del enemigo” 52.

Notas.-

1 FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid , 1997., 991 páginas.

2  ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Temas de Derecho Penal y Criminología. Offset Graba, Guayaquil, 1988, p. 62.

3 FERRAJOLI Luigi, en ob. cit. p. 21.

4  ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General. Trad. Diego – Manuel Luzón Peña y otros. T.I., Civitas, Madrid, 1997, reimpresión 2003, p. 137.

5  JAKOBS Gunther , CANCIÓ MELIA Manuel Derecho Penal del enemigo, Thomson- Civitas, Madrid, 2003.

6 PARMA Carlos, en documento El enemigo del derecho penal del enemigo, 2.005, pág. 6

7 MUÑOZ CONDE Francisco, ¿ Hacia un derecho penal del enemigo?, publicado en el País, el 15 de enero del 2003.

8  GRACIA MARTIN Luis, Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”, publicado en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECP) 07-02 (2005), p. 4. htp/criminet.ugr.es/recpc.

9 ROXIN Claus, en ob. cit. p. 180.

10 ROXIN Claus, en ob. cit. p. 181-182.

11 ZAFFARONI E. Raúl , Derecho penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 320.

12 FERRAJOLI Luigi, en ob. cit. p. 807.

13 ZAFFARONI Eugenio Raúl, ob. cit. p. 336-337.

14 RIPOLLES José Luis, El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, publicado en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECP) 06-04 (2004). htp/criminet.ugr.es/recpc.

15 RIPOLLES José Luis, en op. cit., p. 2-3.

16 RIPOLLES José Luis, en op. cit., p. 3-4.

17 RIPOLLES José Luis, en op. cit., p. 4.

18  ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Temas de Ciencias Penales, . Offset Graba, Guayaquil, 1996, p. 175 – 176.

19 Cf. Ley 95, de 1982.

20 DEL OLMO Rosa, La detención – desaparición en América Latina: ¿ crimen o castigo?, en Criminología Crítica, I Seminario, Medellín, Colombia, 1985. p. 37-62.

21 JAKOBS Gunther , CANCIO MELIA Manuel, Derecho Penal del enemigo, Thomson- Civitas, Madrid, 2003, p.23.

22 JAKOBS Gunther, en ob. cit. p. 24.

23 JAKOBS Gunther, en ob. Cit. p. 26-27.

24 Cf. JAKOBS, ob. cit. p. 29-30.

25 Cf. JAKOBS, ob. cit. p. 33.

26 Cf. JAKOBS, ob. cit. p. 40.

27 GRACIA MARTIN, en op. cit. p. 6.

28 Cf. JAKOBS, ob. cit. p. 42-43.

29 Cf. JAKOBS, ob. cit. p. 45.

30 Cf. JAKOBS, ob. cit. p. 50.

31 Cf. JAKOBS, ob. cit. p. 55-56.

32 Cf. PARMA Carlos, en op. cit. p. 7.

33 Cf. CANCIÖ MELIÁ, en ob. cit. p. 60.

34 Cf. CANCIÖ MELIÁ, en ob. cit. p. 61.

35 Cf. CANCIÖ MELIÁ, en ob. cit. p. 65.

36 Cf. CANCIÖ MELIÁ, en ob. cit. p. 68.

37 Cf. CANCIÓ MELIA, en ob. cit. p. 79- 81.

38 Cf. CANCIÓ MELIA, en ob. cit. p- 82-83.

39 GRACIA MARTIN, en op. cit. p. 10-11.

40 Cf. CANCIÖ MELIÁ, en ob. cit. p. 100.

41 FERRAJOLI Luigi, Las razones del pacifismo, publicado en Revista Jueces para la Democracia, No. 50, 06/10/2004.

42 FERRAJOLI Luigi, en op. cit.

43 FERRAJOLI Luigi, en op. cit.

44 FERRAJOLI Luigi, en op. cit.

45 Diario EL UNIVERSO, viernes 9 de julio del 2005, edición final, año 84, No. 297. p. 8ª , 9ª, 10ª.

46 FERRAJOLI Luigi, en op. cit.

47 GRACIA MARTIN, en op. cit. p. 42.

48 Amnistìa Internacional, en La Revista, No. 74, agosto-septiembre 2005.

49 Amnistía Internacional en La Revista, No. 74, agosto-septiembre 2005.

50 Revista VISTAZO, Estados policiales, No. 912, agosto 18/05. p. 32-33.

51 ZAFFARONI Eugenio Raúl, conferencia, “El Derecho penal del enemigo”, dictada en Mendoza, el 19 de agosto de 2005, cit. por Carlos Parma, en op. cit. p. 21.

52 PARMA Carlos. Conferencia en el Instituto de Criminología y Ciencias Penales de Guayaquil, el miércoles 17 de agosto de 2005.

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Nota: Agradezco profundamente a mi amigo el Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel el permitirme compartir su interesante reflexión.