El paradigma penitenciario: una reflexión previa

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Presunción de inocencia

Sumario: i.- Consideraciones preliminares. ii.- Liminar (es). iii.- Consideraciones epilogar (es).

Armando Juárez Bribiesca

i.- Consideraciones preliminares

Los presupuestos teóricos y normativos que definieron el paradigma penitenciario tradicional determinaron negativamente la realidad al interior de las prisiones y en el mejor de los casos dio la pauta a discursos programáticos que terminaron por dar la pauta a la transgresión cotidiana de los Derechos Humanos y los principios básicos en los que se sustentaba el ius puniendi[1].

Y ello es así, porque los arcaicos modelos de política criminal potencializaron la crisis externa del derecho penal (procesal y material), actualizando la limitación real del lenguaje[2] así como de las bases conceptuales que se proyecto el derecho penal de autor  y que resultaron insuficientes para explicar, asimilar y materializar el paradigma penitenciario cuando éste se vincula con el Sistema Internacional de los Derechos Humanos.

Resulta oportuno precisar, que respecto de la política criminal para efectos del presente trabajo, habremos de entenderla como política pública, para lo cual es importante considerar conceptualmente lo que por éstas se entiende, es decir, la política criminal se complementa con las políticas públicas, para estar en condiciones de explicar y asimilar los procesos de elaboración y ejecución de toda decisión en el contexto de un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro[3]así como la conformación de un concepto respecto de todos los actos de las autoridades que intervienen en el ámbito penitenciario, y ello es así, porque debemos considerar que todo programa de acción gubernamental orientado a las personas privadas de libertad por virtud de una decisión jurisdiccional en el ámbito penal debe responder precisamente al imperio de la ley.

Que estamos diciendo con lo anterior, estamos aseverando la necesidad de judicializar todo aquello que compete a la ejecución de las sanciones emitidas por virtud de una decisión jurisdiccional de los jueces que corresponden al nuevo sistema de justicia penal para incluso permitir la participación e inclusión de la sociedad a través de mecanismos jurisdiccionales democráticos orientados en respetar, promover, proteger y materializar los Derechos Humanos[4].

El implementar un nuevo paradigma penitenciario vinculado a los Derechos Humanos implica orientar nuestros esfuerzos para lograr la materialización de su racionalización y humanización, de manera tal, que los resultados nos permitan incluso explicar y justificar de forma distinta el sistema penal en general considerando el discurso de lo razonable (Anglosajón) y el discurso estructurado (Alemán), es decir, desde una perspectiva radicalmente diferenciada que permita renovar los presupuestos teóricos, métodos y principios del ius puniendi definidos por los Derechos Humanos de las personas que pierden su libertad por virtud de una decisión jurisdiccional.

Es claro que no debemos omitir discriminar, entre el paradigma penitenciario tradicional y el paradigma penitenciario vinculado a los Derechos Humanos, ya que, con dicha dicotomía epistemológica es posible incluso soslayar diversos problemas conceptuales.

En el fondo pretendemos superar la equivocada percepción de que el paradigma penitenciario tradicional es definitivo (o absoluto), y que incluso, el debate en torno a las sanciones en el ámbito penal debe ser lineal, y sin perder de vista, que históricamente, los argumentos en este ámbito radican en reciclar argumentos que evidentemente han perdido vigencia en diversas latitudes (el utilitarismo y la teoría del delito).

Por otra parte, debemos invitar a la reflexión y replantear los postulados de las sanciones (medida cautelar – pena[5]) desde sus más básicos argumentos en que éstas subyacen, e incluso, si fuese necesario reformular los planteamientos actuales, considerando los postulados tradicionales de Beccaria, Kant, Hegel, Bentham, etc., y su evolución respecto de las sanciones.

ii.- Liminar (es)

De inicio, es dable considerar el discurso dogmático jurídico hegemonizado (penal), los aportes utilitaristas que refieren sobre el castigo (funciones positivas o negativas), los aportes doctrinarios de control y los nuevos derroteros que se actualizan al pretenden materializar los Derechos Humanos de las personas que han perdido su libertad por virtud de una decisión jurisdiccional en el ámbito penal de la siguiente manera:

  1. A) Discurso dogmático jurídico hegemonizado (penal)

Habremos de advertir que el discurso dogmático jurídico hegemonizado (penal), está estructurado en rústicos modelos de política criminal[6] que le han permitido desarrollar un conjunto de “principios” o una mal llamada “ciencia dogmática” que determina las normas punitivas, para incluso pretender definir y explicar linealmente las causas de la criminalidad así como las distintas formas de enfrentarla.

Uno advierte con base en lo anterior, que el discurso dogmático desarrolla sus dimensiones, límites y argumentos que la sustentan, establece nuevos delitos, nuevas penas y pretende decidir unilateralmente sobre las condiciones generales de punibilidad.

La “ciencia” o “discurso dogmático” (siempre bien armado), termina por excluir los aportes y desarrollo de otras ciencias en el rubro de la explicación o la generación de otras formas de enfrentar a la criminalidad e impide reconfigurar los márgenes punitivos desde una perspectiva más racional, en conclusión, se termina en el fondo por excluir la configuración de una auténtica política criminal integral. Y es por la concatenación del ius puniendi con una visión centralista del poder[7] y la insoslayable relación con el dogmatismo, que inevitablemente se genera un rígido estructuralismo en las cárceles, un ámbito que se autogobierna y que es plenamente ajeno al respeto de los Derechos Humanos ya que se considera a la prisión, cómo las sanciones por excelencia, refiriendo que el delito debe traducirse cómo una lesión a la sociedad y por tanto, esto permite concebirla como tal (visión utilitarista tradicional)[8].

En este contexto el principal elemento condicionante, es sin lugar a dudas, la prisión diseñada como un medio cerrado (institución total), una institución con la que se pretenden subsanar las deficiencias que se tienen en la etapa de investigación del proceso inquisitivo mixto o matizado, hasta el grado de encontrarnos en la problemática bajo esa perspectiva de crear instituciones sui generis como el arraigo.

Por otra parte, el avance progresivo y expansivo de los Derechos Humanos nos obligará a superar el utilitarismo clásico, para que su aplicación en el diseño de los centros de privación de la libertad, tengan cómo teleología maximizar el beneficio social con el menor daño posible y a costos razonables.

  1. B) El utilitarismo como teoría ética del pensamiento

Por tanto, la visión utilitarista se debe reorientar en la medida en que permita asimilar y materializar el principio de reinserción social, para que éste se comprenda como un conjunto de servicios que se deben ofrecerse únicamente a las personas sentenciadas, respetando su dignidad, para que voluntariamente acepten someterse a dichos servicios[9] en aras de pretender obtener los elementos que ellos consideran necesarios para su superación personal, para obtener beneficios penitenciarios, para que se posibilite su vínculo con la sociedad, etc.

Es oportuno precisar que el utilitarismo como teoría ética del pensamiento tiene como teleología la maximización total de la utilidad, comprendiendo también una dicotomía que debemos asimilar, la cual permite diferenciar el utilitarismo del acto y el utilitarismo de las reglas.  Bajo esta línea, parten los planteamientos de Jeremy Bentham, James Mills, John Stuar Mill, Henry Sidwick, Stuart Hampshire, Sandel, Taylor, MacIntyre, Walzer, Nozick, Rawls y Dworkin.

La postura de Ronald Dworkin[10] es precisamente a la que preponderantemente nos habremos de apegar, puesto que ésta representa una vía en la que es posible darle continuidad argumentativa al vínculo entre los valores éticos y los principios políticos, con la finalidad de superar la visión utilitarista tradicional así como para redefinir los límites y objetivos de las sanciones en el ámbito penal con base en una teoría de los Derechos.

La definición de esta nueva lógica con base en una teoría de los Derechos debe incidir de manera determinante en el paradigma penitenciario vinculado a los Derechos Humanos en su conjunto, así como en las Instituciones y servidores públicos que se encuentren vinculados de manera directa o indirecta con nuestras prisiones.

  1. C) La perspectiva sociológica

Respecto a los aportes sociológicos doctrinarios, Michael Foucault es una excelente referencia, ya que en su libro “Vigilar y Castigar: nacimiento de la prisión (1975)”, propone (en el fondo) analizar bajo dicha perspectiva el poder y orientar toda definición de éste, hacia la conceptualización de los conflictos socialmente problematizados.

Sus argumentos son importantes, en la medida que nos permiten comprender, que bajo esa idea el Estado ambiciona disponer del interno (como un objeto), de su tiempo y lo más grave de su persona, al grado de pretender transformarlo (de la mente) mediante la readaptación, tratándolo como si fuese un enfermo, ajeno a la sociedad, con deberes y obligaciones, pero sin derechos.

Si observamos detenidamente el tratamiento (regeneración o readaptación social), que se le ha dado hasta hoy a las personas que se encuentran en prisión, por un lado, advertimos que la cárcel no “fabrica” individuos disciplinados, al contrario capacita personas que se vuelven delincuentes peligrosos y expertos (situación que se pretende revertir a partir de la dignidad y la reinserción social), por el otro, es posible aseverar que las cárceles están organizadas en torno a la corrupción, al miedo y al terror hasta el punto de crear una severa alarma social por convertirse en la Universidad por antonomasia de los delincuentes[11].

Por lo que tal vez, sea el momento adecuado para alejarnos de esa vieja concepción de considerar el diseño de la prisión provisional (medida cautelar), de la misma forma en que se concibe la prisión como una sanción derivada de una sentencia. Considerando al ser humano indiscriminadamente como un objeto al que podamos castigar como si fuese un objeto o pretender ridículamente transformarlo de la mente o peor aún, seguir equivocándonos en que podemos seguir excluyéndolo de la sociedad.

Conforme al paradigma penitenciario tradicional, se advierte que éste ámbito subyace en “teorías absolutas” que se definen por la concepción Kantiana y Hegeliana, lo que ha llevado recurrir de planteamientos utilitaristas del castigo bajo concepciones concretas (positivas o negativas). Con lo que, se refleja el completo fracaso de las funciones atribuidas a las medidas cautelares y a las penas.

  1. D) El paradigma penitenciario vinculado a los Derechos Humanos

Enfocándonos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, debiéramos preguntarnos: ¿Es posible modificar el paradigma tradicional de la prisión a partir de los Derechos Humanos? Considero que si es posible, pero para que se pueda dar la pauta a esa nueva perspectiva con base en una teoría de los Derechos y a partir de éstos, es necesario que esos planteamientos puedan ser extraídos con una perspectiva multidisciplinaria, técnica, científica, humanista y filosófica de las decisiones jurisdiccionales en el ámbito penal mediante la cual se priva de la libertad a un justiciable, que nutridas de la dimensión histórica y de una mirada integral al sistema social nos permita modificar todas las actividades de la prisión.

Ya en otra ocasión hemos afirmado que la nueva lógica constitucional vinculada plenamente al sistema internacional de los Derechos Humanos nos permite y permitirá superar los rústicos modelos de política criminal[12] y por supuesto la vieja idea de mandar a la cárcel a los justiciables y olvidarnos de ellos. Esa vieja forma de pensar que conlleva a incrementar la población penitenciaria de manera indiscriminada hasta generar un colapso, y que, para superarlo, se debe incorporar y concientizar principalmente a la sociedad, de que la prisión, por un lado, debe ser un instrumento adecuado de sanción, pero por el otro, debe concebirse desde la lógica del debido proceso.

Motivo el anterior, por el que debemos transitar en una dirección diferente, y considerar la necesidad de reformular y dotar de renovados contenidos los conceptos, instituciones y principios jurídicos que subyacen en el nuevo paradigma penitenciario, incluso desde la perspectiva criminológica, tal y como si estuviésemos dentro de la referida hipótesis de García Márquez, o bien, para estar en condiciones de utilizar el velo de la ignorancia y situarnos en la posición originaria, tal y como lo planteó John Rawls en su libro Teoría de la Justicia con la teleología de materializar los derechos humanos de las personas que han perdido su libertad por virtud de una decisión jurisdiccional en el ámbito penal.

La ratio essendi en que subyace la necesidad de cautela y la responsabilidad penal, para nosotros es plenamente diferenciada, por lo que partimos de analizar el paradigma penitenciario desde esta base y bajo los postulados en que subyace la perspectiva Hegeliana del Estado[13], ésta última entraña el principio de que al delincuente se le honra, a través de la sanción. Por tanto, el reconocimiento procesal de la necesidad de cautela o de la culpabilidad[14], implica respetar en todo momento y, por supuesto de forma diferenciada, la dignidad humana.

En este contexto, consideramos que lo realmente importante es destacar la necesidad que tautológicamente se actualiza en la historia de la humanidad al pretender asimilar ésta, los fenómenos[15] y los conceptos de forma diferenciada (hecho cautelar y hecho penitenciario), orientada por el progreso y con base en el esfuerzo intelectual permanente, que incluso, nos obliga a comprender y materializar in situ el tema que nos ocupa, el cual pretendemos asimilar, analizar, definir y materializar con base en los principios y directrices[16] de naturaleza nacional e internacional (Derechos Fundamentales y Derechos Humanos).

  1. E) La perspectiva criminológica

El éxito en el análisis y asimilación de la criminología aplicada en el presente trabajo de investigación, radica en advertir que hay muchas “variables de la criminología” y según la orientación epistemológica que las guía nos permite abordar la trasgresión de lo penal, así como también la criminalización o procesos de criminalización (primaria o secundaria). Y que éstas modalidades tienen a su vez que ver con: a) Las definiciones sociales e institucionales; b) Las instituciones sociales normativas y administrativas que la manejan; c) Las expectativas sociales; d) El imaginario colectivo; e) La manipulación política que usualmente se hace de este conjunto de hechos, ideologías y situaciones; f) El castigo, en sus manifestaciones abiertas y ocultas; g) Una auténtica política criminal que signifique todos los derechos para todos; y e) Temerle al positivismo que castiga por la diferencia (pobreza), cualquiera que esta sea. Una criminología democrática debe también incluir el interés por las víctimas, tanto de las transgresiones así como del mismo sistema penal[17].

  1. F) La perspectiva filosófica: la fenomenología

Con base en todo lo anterior, resulta entonces indispensable considerar que el estudio de la persona en su estructura compleja y su continente psíquico e intelectual, no siempre es penetrable a través del estudio del “hecho” o “experiencia” que sufrió o protagonizó, por lo que se debe asumir a partir del “fenómeno”, es decir, que su enfoque debe ser el “fenomenológico”. En palabras de Max Scheller, quien desarrolló el tema, precisa que: “(…) fenomenología no es el nombre de una ciencia nueva, ni un término sustitutivo de filosofía, sino el nombre dado a un enfoque peculiar de la contemplación espiritual a través del cual se obtienen una visión o vivencia que quedarían ocultas sin ese enfoque[18]“.

Luego entonces, la palabra fenómeno, tiene un contenido diverso en tanto se piensa, con base en una determinada perspectiva y partiendo desde una determinada rama del conocimiento, más no olvidemos que cada una de esas cosmovisiones le ha legado un sentido nuevo. No hay que decir que separarnos de este término en su concepción todas las significaciones de escuela para restituirle su acepción primitiva e inmediata, se entenderá por fenómeno todo lo que de alguna manera se manifiesta.

Es claro que no hay ninguna razón para limitar, siguiendo a Emanuel Kant, y a Heidegger, que el fenómeno no es el puro caos de lo múltiple; no es tampoco un contenido sensible ordenado por formas vacías. Las leyes son la ordenación tranquila y calmada de la rica variedad de los factores. La ley no es algo que esté debajo de los fenómenos ni más allá de ellos. Está en el corazón mismo de los fenómenos[19]. Esta categoría de fenómeno no hay que confundirla con la de apariencia, por lo que el contenido no es otra cosa que el volcamiento del contenido en la forma. Un concepto es diferente de otro y de las intuiciones aún no conceptualizadas tanto por su forma como por su contenido. En consecuencia, el mundo de leyes va a crecer hasta convertirse en el duplicado del mundo fenomenal: un mundo en sí. Pero al mismo tiempo se va a vaciar de sentido, porque será copia fiel del mundo fenomenal[20].

  1. G) La lingüística evolutiva

En este contexto, se actualiza de forma natural la necesidad de distinguir entre conceptos y palabras. Precisando que los conceptos no son palabras, aun cuando nos sirvamos muchas veces de ellas para expresarnos. El nexo entre el concepto y su expresión verbal es análogo al que existe entre juicios y oraciones. La oración es la envoltura lingüística de la significación judicativa, es el medio de que nos valemos para transmitir un pensamiento. La palabra, por su parte, es el molde verbal del concepto. Esto implica que los conceptos solo con palabras pueden ser expresados.

Las voces del idioma son su instrumento normal de expresión; pero pueden existir en forma independiente, de que aquí que podamos pensarlos sin auxilio del lenguaje. Pero no por ello, podemos ser ajenos al lenguaje, para contextualizar habremos de considerar lo dicho por Michel Foucault, quien entiende que la verdad encuentra su manifestación y su signo en la percepción evidente y definida. Que ésta, le pertenece a las palabras, por ser mediante éstas que se traduce, si es que se puede; y en el proceso, debemos comprender que el lenguaje se retira del centro de los seres para entrar en su época de transparencia y de neutralidad[21].

Respecto del concepto jurídico es dable precisar, que éstos se hallan engarzados en un plexo sistemático[22], por tanto, sólo pueden ser debidamente interpretados y definidos en función de los demás. La conexión entre esos conceptos entre sí, lo mismo que su carácter de elementos como norma jurídica que constituyen, también un sistema que necesariamente engendra una serie de nexos de orden lógico entre tales conceptos, e impone al jurista la necesidad de interpretarlos, dividirlos y clasificarlos sin perder de vista esas relaciones y, por ende, sin olvidar que no tienen sentido por sí mismos, sino únicamente en su conexión con otros conceptos jurídicos de los que forman parte. Así como entre los preceptos que integran el orden jurídico de un país pueden existir, dentro del punto de vista lógico, relaciones de dependencia o independencia, compatibilidad o incompatibilidad, coordinación o supra y subordinación, entre los conceptos jurídicos hay relaciones de igual naturaleza.

Conforme a lo anterior, es posible identificar que los conceptos jurídicos poseen cuatro características, de las cuales las dos primeras pertenecen a todo concepto:

  1. Determinación;
  2. Conexión con otros conceptos;
  3. Fundamento normativo;
  4. Referencia axiológica.

El hecho de que los conceptos jurídicos se funden –mediata o inmediatamente- en normas prescriptivas o atributivas que se impliquen de modo recíproco, es mera consecuencia de su inclusión de éstas en un sistema jurídico, ya como elemento lógico de las mismas, ya como conceptos cuyo carácter jurídico depende de su referencia a este sistema, a los preceptos que lo integran, a las partes y elementos de los mismos preceptos, a los elementos de los conceptos jurídicos normativos, o a las relaciones entre ellos[23].

Por otra parte, al referirnos el término de teoría, surge a la mente una serie de conocimientos lógicamente estructurados que tratan de explicar determinados fenómenos, y esto es así porque la teoría es el área del conocimiento que nos permite aprehender y comprender en toda su extensión los contenidos.  Ya que, sin discernimiento lógico, no puede establecerse un juicio, análisis o interpretación en sentido jurídico, consecuentemente la comprobación de las hipótesis y objetivos planteados en el presente trabajo, devendrán en la afirmación de una proposición que se establece mediante el análisis de la realidad; sin perder de vista que ahí donde existe un razonamiento hay una presunción.

Así, el análisis, crítica y conexión de los datos, fenómenos y conceptos que identifiquemos en la presente investigación, los habremos de abordar, asimilar, definir y conceptualizar con base en una postura vinculada plenamente con las normas de principio y directrices que entraña la lógica de los Derechos Humanos, de manera tal, que éstas comprendan la teleología de potencializar el cumplimiento adecuado de las decisiones judiciales que están orientadas en limitar o restringir la libertad de las personas con base en el respeto de la dignidad humana, y conforme a la incidencia de otras disciplinas y ámbitos del conocimiento científico no jurídico.

iii.- Consideraciones epilogar (es)

Si asimilamos adecuadamente lo anterior, habremos de considerar que la epistemología jurídica nos permite realizar el estudio ordenado conforme a los fines trazados en el presente trabajo, tal como el conocimiento se nos presenta, así como justificar y validar las hipótesis planteadas[24]. En el fondo subyacen diversos tópicos que se encuentran vinculados con los fundamentos, naturaleza justificación, lógica e interpretación del paradigma penitenciario[25].

Es dable precisar, que estamos ante una profunda crisis de legitimación de las sanciones que se imponen por virtud de una decisión jurisdiccional en el proceso penal, puesto que, cuando hablamos de funciones de las sanciones o de las medidas cautelares, nos sujetamos al discurso estructurado que comprende la teoría del delito, y en el mejor de los casos, sólo se avocan en describir los supuestos efectos formales y simbólicos que jurídicamente las sanciones deberían cumplir (prevención especial positiva o negativa).

Con la Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se introduce a nuestra legislación un nuevo Sistema de Justicia Penal, mismo que deberá traducirse en una radical transformación del Procedimiento Penal, el cual deberá de orientarse por las posteriores reformas de 6 y 10 de junio de 2011 (Derechos Humanos) a nuestra Carta Magna, mismas que en un determinado momento terminaran por definirlo.

Debemos ser enfáticos y destacar que los debates en torno a la restricción de la libertad en nuestro país, se vio oscurecido porque el Constituyente Permanente privilegió el Derecho Penal del Enemigo, lo cual, limita gravemente la forma de entender de forma distinta las sanciones en el Derecho Penal, ya sea porque entendamos ésta restricción y/o limitación a la libertad de los justiciables como medidas cautelares o como una pena impuesta por virtud de una decisión jurisdiccional firme.

Por otra parte, la presente reflexión nos permite asimilar, el por qué les resulta tan complicado a los penalistas comprender, por un lado, lo que debe entenderse por necesidad de cautela, su función procesal y sus fines; por el otro, lo que debe entenderse por la imposición de una pena derivada de una sentencia firme[26], su individualización, su función procesal y sus fines a partir de superar la presunción de inocencia y definir la responsabilidad del acusado.

Así las cosas, es que nos deberá resulta posible asimilar que la permanente evolución del ser humano, ha dado por consecuencia a la redefinición de los procesos de socialización, criminalización, etiquetamiento y control, bajo “criterios razonables definidos en nuestro país contenidos en la política criminal”. Dichos procesos, son relevantes pues a partir de éstos se pretenden socializar a una persona, establecer los estándares de respeto a su dignidad, libertad y educación. Por ello, resultará siempre oportuno criticar todos aquellos conceptos que devengan como aparentemente pertinentes, posibles e idóneos, y que son “aplicados indiscriminadamente” a las personas que transgreden la ley (populismo penal gestión punitiva de la pobreza), de forma indiferenciada (sin respetar el principio de presunción de inocencia) y con la errónea idea de que serán reinsertos o resocializados, tanto quienes están sujetos a la prisión preventiva así como para los sentenciados) [27].

[1] La implementación, asimilación y materialización de las nuevas instituciones jurídico – penales deberán estar guiadas por los principios y directrices, con la teleología de obtener objetivos dispuestos, más allá de las imple eficacia y eficiencia estadística del sistema penal, y  a su vez, que correspondan fielmente con los principios filosóficos básicos sobre los cuales una determinada sociedad ha construido su modelo político, económico, jurídico, etc., evitando en todo momento la gestión punitiva de la pobreza, la excesiva criminalización del ciudadano, y evitar caer en la trampa, siempre armada, del populismo penal.

[2] El problema del lenguaje, cualquiera que sea lo que se piense al respecto, nunca fue por cierto un problema entre otros. Empero nunca como en la actualidad ocupó como tal el horizonte mundial de las investigaciones más diversas y de los discursos más heterogéneos por su intención, su método y su ideología. Lo prueba la misma devaluación de la palabra “lenguaje”, todo aquello que, por el crédito que se le concede, denuncia la cobardía del vocabulario, la tentación de seducir sin esfuerzo, el pasivo abandono a la moda, la conciencia de vanguardia, vale decir la ignorancia. Véase: Derrida, Jacques. De la gramatología. México: Siglo XXI, 1998.

[3] Se recomienda al lector analizar los planteamientos de Daniel Lerner y Harold Lasswell a efecto de comprender, por un lado, asimilar el concepto de política desde un sentido amplio (politics) y desde el cual resulta posible asimilar todo aquello que se encuentra inmerso en las relaciones de poder e incluso desde la perspectiva de la ciencia política; por el otro, asimilar el concepto de política en un sentido estricto (policy), desde el cual nos resulta posible asimilar y analizar el ámbito que le corresponde a las políticas públicas desde la perspectiva de las ciencias políticas (policy). Véase: Lasswell, Harold Dwigth y Lerne, Daniel. The policy sciences: Recent developments in scope and method. EEUU: University Sanford, 1951.

[4] La postura en torno a este tópico se concatena a la postura no formalista y pretendiendo alejarnos del legalismo estricto pretendiendo potencializar los fines que entraña la reinserción social evitando clasificaciones y conceptualizaciones inútiles, sin importar que desde la perspectiva de la teoría del delito aparenten ser la solución adecuada, orientado nuestra perspectiva por la materialización de los derechos Humanos desde una postura democrática. Véase: Olavarría Gambi, Mauricio. Conceptos básicos en el análisis de políticas públicas. Chile: Documentos de trabajo. Núm., 11, 2007; Lanou, Martín D. El ámbito propio del análisis de políticas. Aguilar Villanueva, Luis Fernando. El estudio de las políticas públicas. México: Porrúa,1992, p. 180 y ss.; Laswell, Harold Dwigth. The decision process: Seven categories of funcional analysis. EEUU: University Maryland, 1956.

[5] Se ha considerado que tanto la restricción de libertad en el ámbito penal, debe ser entendida como una ejecución que esencialmente se define por la actividad de la justicia administrativa, y no es actividad judicial. Véase: Beling, Ernst. Derecho Procesal Penal. Argentina: DIN-Editora, 2000, p.367.

[6] La realidad al interior de cualquier prisión debe ser definida a partir de las normas de principios contenidas en las Constituciones de los Estados y de aquellas normas de principio contenidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y con ello, la privación de la libertad de un justiciable deberá ser consecuencia directa de decisiones racionales y planificadas que se comprenden en una auténtica política criminal que al ser entendida como política pública se sustente en las normas de principio entendidas éstas como directrices que definan sistémica y coherentemente toda decisión de la Administración Publica. En este sentido debemos considerar que “La legitimidad del orden político democrático dependerá, en la actualidad, de garantizar el mínimo de bienestar para los sectores sociales menos favorecidos. Dar respuesta a las necesidades de la sociedad civil debe ser parte fundamental de la agenda pública.” Véase: Bazúa, Fernando y Valenti, Giovana. Hacia un enfoque amplio de política pública. México: Políticas Públicas. Revista de Administración Pública, núm. 84, 1993, pp. 28 y 29.

[7] Hobbes en torno a la lucha por el poder nos precisa que, pese a sus capacidades originarias para el poder, todos los hombres son iguales; porque la igualdad de los hombres está basada en el hecho de que cada uno tiene por naturaleza poder suficiente para matar a otro. Luego entonces, la debilidad puede ser compensada por el engaño y, la igualdad se entiende, por la capacidad homicida que coloca a todos los hombres en la misma inseguridad, de lo cual surge la necesidad de un Estado. La raison d’être del Estado es la necesidad de obtener alguna seguridad para el individuo, que se siente amenazado por todos sus semejantes. Véase: Hobbes, Thomas. Leviathan (1651), EEUU: Cambridge Editions, 1935.

[8] Prisión: “La prisión como resultado de la reacción estatal frente al delito ha pasado por varias etapas: Como lugar de estar en espera de una medida retributiva; como sanción en si misma; como vehículo de un tratamiento”. Álvarez Ramos, Jaime. Justicia Penal y Administración de Prisiones. México: Porrúa, 2007, p. 95; Prisión: El origen de la palabra cárcel lo encontramos en el vocablo latino coercendo que significa restringir, coartar; otros dicen que tiene su origen en la palabra carcar, término hebreo que significa meter una cosa… De simples e improductivas tentativas de prevenir el contagio criminal y el deterioro de los delincuentes, se ha pasado actualmente a la institucionalización de las penas, con la búsqueda positiva de funcionales métodos de disciplina y tratamiento en el ámbito de los institutos y fuera de ellos”. Véase: García Andrade, Irma. El actual sistema penitenciario mexicano. México: SISTA, 2006, pp. 35-36; Prisión: “La cárcel como institución punitiva no surgió intempestivamente a la luz de las revoluciones burguesas que estallaban por doquier en la Europa medieval. Renació mucho antes que ellas irrumpieran, se incubo en la sociedad y fue el nuevo estandarte de castigo de la clase social que emergía victoriosa en su lucha contra el sistema político feudal… En nuestro país, la cárcel surgió materialmente a fines del siglo XVI y principios del XVII, época en que la lúgubre fiesta punitiva se iba apagando… La ceremonia de la ejecución de la pena tendió a entrar en la sombra, para no ser más que un nuevo acto procesal o administrativo. La ejecución tenderá, así pues, a convertirse en la parte más escondida del procesamiento penal, mientras que la punición se hará pública y abiertamente”. Véase: Ojeda Velázquez, Jorge. Derecho Punitivo, teorías sobre las consecuencias jurídicas del delito. México: Trillas, 1993, p. 248.

[9] Con la finalidad de asimilar lo que en el fondo entenderemos por servicios en el ámbito penitenciario, es que resulta oportuno considerar que el análisis de las políticas públicas consiste en examinar una serie de objetivos, de medios y de acciones definidos por el Estado para transformar parcial o totalmente la sociedad, así como sus resultados y efectos. No debemos olvidar que en cada momento de la formación de políticas públicas interviene, o dejan de hacerlo, individuos, grupos e instituciones políticamente orientadas de diversa manera, pero de su interacción resultan decisiones gubernamentales. Véase: Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, Análisis de políticas pública, Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), Centro de Documentación y Análisis de Información (CEDAI), Venezuela. 1992, p. 14.

[10] La filosofía de Dworkin está fundamentada en los Derechos individuales. Ello significa que los derechos individuales –y muy especialmente el Derecho a la igual consideración y respeto- son triunfos frente a la mayoría. Ninguna directriz, ni objetivo social colectivo puede triunfar frente un auténtico derecho. La filosofía política de Dworkin es antiutilitarista e individualista. Con base en las teorías utilitaristas se encuentran fines colectivos a los cuales se deben subordinar los Derechos Individuales. Bentham –desde su específica perspectiva utilitarista- afirmó que la idea de unos derechos naturales individuales era un disparate en zancos. Dworkin rechaza el utilitarismo porque no se toma en serio los derechos y se aliena en esa dirección de pensamiento porque opone el utilitarismo una autentica teoría de los derechos. El pensamiento de Dworkin es cercano al pensamiento de Hampshire. Éste último, ha sostenido que durante décadas el utilitarismo ha sido una doctrina progresiva que ha facilitado y promovido la sociedad del bienestar, pero en los últimos tiempos se ha convertido en un serio obstáculo para el progreso moral.

[11] Desde la perspectiva sociológica-histórica nos resultará posible identificar los planteamientos en los que tradicionalmente subyace la prisión, la cual sólo era utilizada para retener a los prisioneros que estaban a la espera de ser condenados o no de una manera efectiva (castigo, ejecución o desestimación). Bajo esta premisa, los prisioneros permanecían retenidos en un mismo espacio, sin consideración a su delito y tenían que pagar su manutención. Es dable aclarar, que la aplicación de la justicia de la época era de dominio público y, por tanto, se mostraban los suplicios a los que eran sometidos los acusados, así como sus ejecuciones. Véase: Foucault, Michel. Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. México: Siglo XXI, 1983.

[12] Los modelos de política criminal subyacen en criterios maleables que tradicionalmente se encuentran vinculados al populismo penal y a la gestión punitiva de la pobreza. Desde donde se elaboran pseudoprincipios y subprincipios, creando con ello una complejidad artificial que se apartó de la realidad, creando un mecanismo de control puro que dio como consecuencia el severo retroceso en el que se encuentra el ámbito penitenciario, omitiendo y colapsando la institucionalidad del sistema penal. Lo que menos importaba, era garantizarles a las personas privadas de su libertad la vigencia de sus derechos fundamentales y humanos mínimos.

[13] Desde esta perspectiva resulta posible considerar que el Estado es la realidad de la voluntad substancial (social), que se comprende como la autoconciencia particular elevada a la universalidad; Ésta unidad substancial es el absoluto e inmóvil fin de sí mismo, en el que la realidad alcanza su derecho supremo, por lo que este fin último tiene un derecho superior al individuo, que le impone el deber de ser miembro del Estado. Véase: Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Principios de la filosofía del derecho o derecho natural y ciencias políticas. Argentina: Editorial Sudamericana, 1975, p. 258.

[14] Respecto de este punto es dable considerar lo dicho por Arthur Kaufmann, en el sentido de que, “si la auténtica culpabilidad criminal es tomada como punto de partida de la responsabilidad penal individual… el derecho penal adquiere sentido social y la calidad ética de Derecho”. Véase: Kaufmann, Arthur. Das Schuldprinzip, Heidelberg. Alemania. 1976, p. 116.

[15] El análisis meticuloso debe permitirnos identificar el contexto penitenciario actual, desde una perspectiva funcional sin importar la multiplicidad de fenómenos que entraña el paradigma penitenciario, ya que, al mismo tiempo, puede servir como un indicador y justificación de las verdades que pretendemos proponer. Las formas semánticas que deduciremos, por tanto, deben entrañar una alta correspondencia entre la realidad y el concepto de forma ordenada.

[16] En torno a la conceptualización de lo que se comprende por política criminal, modelos de política criminal, y la política criminal entendida como política pública ya previamente nos hemos pronunciado considerando aspectos profundamente más complejos que entraña, el caos, la violencia y el poder. Véase: Política Criminal (México y Chile). en coautoría con el Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Marco Antonio Medina Ramírez (Chile), Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México: IIJ-UNAM, Julio-diciembre 2011, Número 18, pp. 163-214, ISSN: 1870-0586.

[17] A efecto de estar en condiciones de asimilar la postura que se adopta en el presente tópico, es dable advertirle al lector que nos apegaremos a los planteamientos que adecuadamente formulan las distinguidas criminólogas María de la Luz Lima Malvido y Lolita Aniyar de Castro.

[18] Scheller, Max. La esencia de la filosofía” y la condición moral del conocer filosófico. Argentina: Nova, Buenos Aires, 1958, p.60.

[19] Los temas básicos de la filosofía fenomenológica son difíciles de extraer de su vasta bibliografía. Sin embargo, una vez extraídos, es posible ver que se concentran en torno de dos imperativos metodológicos. Estos imperativos, no obstante, sus implicaciones y contextos complejos, son, en sí mismos, de fácil enunciación. El primero está representado por el lema “Volvamos al fenómeno”, y el segundo, por el lema “Mostremos cómo se constituyen los fenómenos”. El primero puede ser denominado imperativo descriptivo, y el segundo, imperativo constitutivo. La mejor manera de explicar su significado es considerar el concepto “fenómeno”, el cual se refiere a lo que está dado en la percepción o en la conciencia, para el sujeto perceptor y consciente. La fenomenología, entonces, sostiene que la mente es un proceso activo consciente.

[20] Véase: Heidegger, Thomas. La filosofía de Martín Heidegger. 2ª ed., México: Universidad Autónoma de Puebla, No. 213, 1982; Heidegger o el modelo existencial de filosofar. En siete modelos de filosofar, Venezuela: Universidad Central, 1950, pp. 68-139; Roces, W. Fenomenología del espíritu. México: FCE, 1966.

[21] Michel, Foucault. Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas, trad., Elsa Cecilia Frost. Argentina: Sigo XXI, 1968, p. 62.

[22] Ronald Dworkin respecto del Derecho como un sistema de reglas, identifica que ésta postura ha ejercido (y ejerce) un control tenaz sobre nuestra imaginación, quizá por su misma simplicidad. Si nosotros nos deshacemos de este modelo de reglas, tal vez podamos construir un modelo más fiel con respecto a la complejidad y complicación de nuestras propias prácticas (realidad).

[23] García Máynez, Eduardo. Lógica del concepto jurídico. México: Ediciones Coyoacán, 2011, p. 13 y ss.

[24] Con este propósito en mente, no debemos perder de vista que la concepción clásica del ius puniendi, considera que el derecho a castigar pertenece única y exclusivamente al Estado, por lo que la consecuencia de la comisión del delito equivale a la imposición de una sanción y ésta a su vez con un fin: la reinserción social del justiciable con base en el respeto a los Derechos Humanos.

[25] La pertinencia del presente proyecto de investigación, se actualiza de forma imprescindible, en la medida en que analizamos el paradigma penitenciario tradicional, con la teleología de avocarnos en materializar y asimilar un nuevo paradigma penitenciario plenamente vinculado a los Derechos Humanos.

[26] Preso: “Reo. I. (Del latín reus, persona que por haber cometido una culpa merece castigo.) Persona condenada por sentencia que ha causado ejecutoria y que, por tanto, está obligada a someterse a la ejecución de la pena por la autoridad correspondiente. II. Durante largo tiempo ha reinado, incluso en la Constitución, cierta anarquía en cuanto a la designación que en general corresponde al sujeto en contra de quien se instaura y desarrolla el procedimiento penal.  Esa anarquía se liga a la condición jurídica diversa que va sucesivamente asumiendo el supuesto sujeto activo según el momento procedimental del que se trate, y a los derechos y obligaciones que respectivamente le corresponden. Se ha propuesto, por ello, y sobre todo para evitar las situaciones injustas en que pueda verse una personan por efecto de la denuncia o querella, que se le denomine indiciado durante la averiguación previa; procesado al avocarse al juez, ya ejercitada la acción penal…, acusado, desde que le Ministerio Público ha formulado conclusiones acusatorias, y hasta dictarse sentencia; sentenciado desde que ésta se ha pronunciado, y, finalmente, reo, cuando tal sentencia ha causado estado, vale decir, ejecutoria, y ha adquirido firmeza”. Bunster, Álvaro. En Diccionario Jurídico Mexicano. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 1982, p. 431.

[27] De esta forma, a tan sólo un año de que se cumpla la vacatio legis establecida por el Constituyente Permanente para la implementación de la reforma penal, ya no discutimos su éxito o fracaso, ahora nos encontramos inmersos en un proceso de asimilación e implementación muy dinámico que nos ha llevado a estudiar desde otra perspectiva las instituciones y los principios comprendidos en este nuevo sistema de Justicia Penal, reformas constitucionales que afortunadamente justifican y dan la pauta a la presente investigación.

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