SEGUNDA REFLEXIÓN PREVIA: LA PRISIÓN, ANTECEDENTES, RETOS Y PERSPECTIVAS EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA (MÉXICO) Y UNIVERSIDAD DE ACONCAGUA (CHILE)

Conferencia impartida: el 28 de octubre de 2016, en San Martín Texmelucan, Puebla, México.

I.- ANTECEDENTES

Al abordar el tema de la prisión desde la perspectiva penal, nos debe resultar indispensable considerar en todo momento la perspectiva histórica, y con base en ésta, es que se debe proceder al análisis de su involución y evolución. Para entender lo anterior, es necesario considerar que la reacción de las sociedades arcaicas ante un hecho delictivo daba la pauta a: 

a.- Las penas corporales (esclavitud y tortura);

b.- La razón de ser de la prisión en un inicio estaba orientada en asegurar la pena corporal (retención y detención);

c.- La venganza privada definía las formas de administrar (justicia por propia mano); y

b.- La venganza de sangre se entendió como el derecho de la colectividad (propia del Derecho Germánico).

Y bajo este contexto, nos podemos enfocar en identificar que en diversas latitudes y en la historia (Babilonia, Egipto, Israel, Grecia, Ática, etc.), la prisión servía para evitar la fuga y garantizar una pena corporal a los delincuentes, quienes incluso podrían ser denominados como indignos de vivir en la comunidad, y, por tanto, existía la posibilidad de imponer la prisión perpetua, e incluso, el exilio o destierro (510 A.C.).

Entonces, es posible aseverar que, en diversas latitudes de la antigüedad, la prisión tuvo como factor sine qua non, el tener como objeto la custodia y su finalidad era asegurar el tormento de los criminales.

Así las cosas, es oportuno destacar que acertadamente los filósofos clásicos, también adoptaron posiciones respecto del tema que nos ocupa, precisamente al pretender responder las siguientes interrogantes:

a.- ¿Cómo afrontar los hechos delictivos?

b.- ¿Cómo tratar a los delincuentes?

c.- ¿Qué castigo se le debieran de aplicar a culpables de un delito?

Advirtiendo que, en todas las respuestas planteadas, la prisión tenía como objeto y finalidad el detener al delincuente para asegurar el castigo corporal.

En este contexto, es dable destacar que:

a.- En Grecia cada tribunal tuvo su cárcel propia, con un objeto distinto: la prisión con fines de custodia y seguridad; la prisión con fines de corrección y evitar la fuga; la prisión con fines de imponer una pena corporal; e incluso, también crearon el sistema de caución para evitar el encarcelamiento.

b.- En Roma existieron las prisiones privadas que pertenecían a los paterfamilias como un lugar destinado a la retención de deudores y presos preventivos. Y en el año 320 d. c., el emperador Constantino construyó un sistema de prisiones y emitió una Constitución, que contenía las primeras normas penitenciarias humanitarias.

c.- La tensión que imperó entre la venganza pública, la venganza privada y la venganza de sangre germánica (prueba), trascendió hasta la Edad Media, al grado de definir el binomio: Derecho y religión. Lo que dio la pauta a que las sanciones que se les debía imponer a los delincuentes deberían por necesidad corporales, sangrientas y directas.

d.- Considerando además que, las sanciones se diferencian de una cultura a otra, pues en algunas latitudes se optaba por: el destierro temporal y perpetuo, o la muerte o la tortura; la ley del talión (lapidación, crucifixión, descuartizamiento, decapitación), tormentos, destierro, mutilación o el azote público o la lapidación, etc.

e.- En general, desde los inicios de las civilizaciones los delincuentes fueron sancionados principalmente con la esclavitud, las penas corporales o pecuniarias; posteriormente, surgió la prisión como un lugar cuya función se definía por estar destinado a su custodia y posteriormente su objeto, se determinaba a partir de las premisas teológicas que se definían con base en la lógica de las penitencias, es decir, con base en la perspectiva de que la prisión DEBERÍA SER EL INFIERNO QUE TENÍA QUE INFLINGIRSE A LOS DELINCUENTES QUE COMETÍAN UN DELITO (en los términos planteados por Álvaro d’Ors).

f.- Un elemento a destacar, es el argumento que se actualizó en la época de la Santa inquisición y que radica en utilizar la mera sospecha para justificar que una persona podría ser un criminal (bruja), lo que sirvió para legitimar la imposición de la tortura; una lógica que imperó en México desde la conquista hasta iniciado el presente siglo. Desde entonces, la prisión ha tenido la función en nuestro país de ser un lugar de reclusión para presuntos culpables (justiciables) que debían ser investigados (arraigo) para ser procesados (medida cautelar). Por otra parte, las prisiones incluso se utilizaron con fines políticos para privar de la libertad a todos aquéllos que se manifestaron en contra de quienes detentaron el poder.

Con base en todo lo anterior, debemos advertir que el paradigma tradicional de la prisión se confeccionó en torno a consolidar el lugar destinado a la privación de la libertad con la finalidad de cumplir sanciones inhumanas en el ámbito penal (tortura o esclavitud).

La prevalencia, absoluta y desenfadada manifestación del ius puniendi que ha imperado en las prisiones desde su creación, se potencializo en la época de Napoleón, quien concibió el presidio con base en la perspectiva militar y como un lugar al que eran destinadas los justiciables que habían sido sujetos a un proceso penal.

Debemos destacar, entonces la diferencia entre la cárcel y el presidio, por un lado, materialmente no comprendió diferencia alguna; por el otro, entraña el primer intento por establecer centros diferenciados para quienes se encontraban privados de su libertad, es decir:

a.- La cárcel se comprendió como aquel lugar de custodia y tormento que se les imponía a todas aquellas personas que estaban sujetos a un proceso penal e incluso para averiguar determinados aspectos del proceso criminal; incluso la definición de la Real academia de la lengua la define a partir de dichos presupuestos y su significado etimológico. Véase: carcer, -ĕris.

  1. f. Local destinado a reclusión de presos.

  2. f. Pena de privación de la libertad.

b.- El presidio se comprendió como aquél lugar de encierro y tormento que se les imponía a todos aquellos justiciables que se les privaba de su libertad mediante una sentencia firme; incluso la definición de la Real academia de la lengua la define a partir de dichos presupuestos y su significado etimológico. Véase: del lat. praesidium ‘guarnición militar’, ‘protección’, ‘ayuda’.

  1. m. Establecimiento penitenciario en que, privados de libertad, cumplen sus condenas los penados por graves delitos.

  2. m. Conjunto de presidiarios de un mismo lugar.

  3. m. Pena consistente en la privación de libertad, señalada para varios delitos, con diversos grados de rigor y de tiempo.

  4. m. Guarnición de soldados que se ponía en las plazas, castillos y fortalezas para su custodia y defensa.

  5. m. Ciudad o fortaleza que se podía guarnecer de soldados.

  6. m. p. us. Auxilio, ayuda, socorro, amparo.

  7. m. pl. Pena de servir forzado en las guarniciones de castillos y fortalezas, que se imponía a ciertos reos. Condenado a presidios.

El contexto de la punición en la antigüedad se caracterizó por la existencia de lugares de retención previos al juicio y como pena anticipada corporal que estaba vinculada a una posible pena capital. Es precisamente a partir del siglo XII, y hasta que se emite la ordenanza criminal en 1670 por Luis XIV, que la prisión se transforma, confecciona e instaura como la “institución” más estable de todo diseño social, pues ha prevalecido en todo planteamiento en el ámbito punitivo, y los esfuerzos por conservar el poder de control institucional que ha representado, dio la pauta a los extremos de su comercialización, a la esclavitud, a las vejaciones, las enfermedades, un trato diferenciado conforme al estatus social, corrupción, y un largo etcétera. Véase:

La esclavitud indígena no contada

En ésta época y reflexionando respecto a las prisiones en América Cuello Calón las denominó como “centros de domadura y amansamiento”. Y dichos comentarios son acertados, en la medida que nos percatamos que la tendencia de control prevaleció en los postulados político-económicos, siempre orientada a pretender corregir al individuo y optimizar al máximo la mano de obra de las personas privadas de su libertad en la génesis de la industria de las prisiones.

En México y en la América conquistada la organización del sistema penal impuesto por la violencia, y la prisión se consolidó como la institución más inmunda pues fue pensada, para:

–Facilitar la tortura, mutilaciones e incluso muerte por crueles suplicios.

– La tortura infligida a los prisioneros permitía “obtener la confesión”.

– Prevaleció la desproporción entre el hecho delictivo y las sanciones.

– Prevaleció la aplicación analógica de la ley penal.

– No existió la debida defensa en el proceso penal.

– Las prisiones eran insalubres

-Se confeccionó la gestión punitiva de la pobreza.

– Se confeccionó el populismo penal.

La realidad inhumana al interior de las prisiones ha prevalecido hasta nuestros días, y se ha confeccionado, bajo la óptica del poder a partir de los planteamientos preventivos o retributivos como un medio eficaz de control punitivo.

Es oportuno precisar, por un lado, que la lógica retributiva busca la compensación por un perjuicio ocasionado; por el otro, la prevención prioriza el tratar de impedir la comisión de nuevos delitos (seguridad). Planteamientos que inciden hasta nuestros días, principalmente en la forma en cómo cada sociedad concibe al encarcelamiento preventivo como una técnica de custodia, control y múltiples violaciones en la cotidianidad que la configuran como un adelanto de la pena (prevencionismo o retribucionismo). Véase:

1.- El sistema celular o de Filadelfia (1660)

En 1660 William Penn, formuló nuevos planteamientos respecto de las prisiones, destacando su férrea crítica de las prisiones respecto del castigo corporal y la pena de muerte, proponiendo un régimen penitenciario humanista, un esfuerzo admirable que posteriormente fue sepultado por el viejo código inglés.

Importa destacar, que es en ésta época que en América surge el sistema celular o de aislamiento a que consecuencia de posturas religiosas que consideran que los prisioneros no deben ser tratados como objetos de tratamiento, sino como personas.

Los planteamientos en torno al sistema celular subyacen en planteamientos religiosos, y ello es así, porque, por un lado, se pretende evitar el aspecto corruptor de las prisiones y de los internos; por el otro, se pretendió que las personas privadas de su libertad se sometieran de forma aislada a la meditación y el arrepentimiento (cambiarlos del alma y de la mente). Lo que se pretendía era someter a los justiciables y a los inadaptados a la sociedad, dando como resultado, graves afectaciones a su salud.

2.- Beccaria (1764)

César Beccaria en Italia en el año de 1764 (siglo XVIII) planteó, una reformulación de las sanciones desde una perspectiva humanista, por lo que el fundamento principal de la pena debería ser ser que se lograra que el individuo que cometió un delito no volviera a cometerlo e inhibiera a los ciudadanos (prevencionismo). Luego entonces, y a partir de dichos planteamientos es posible aseverar que la privación de libertad es perfectamente graduable y acomodable al hecho delictivo cometido. Es decir, el fin primordial de las penas no es atormentar o afligir a un ser sensible ni deshacer el delito ya cometido; el fin de la pena es impedir al reo la comisión de otros delitos. 

3.- John Howard o el creador del Derecho Penitenciario (1777)

John Howard, en Inglaterra en el año de 1777 (siglo XVIII), reflexiono en torno a las prisiones y dicho trabajo dio como resultado su obra titulada El estado de las prisiones de Inglaterra y Gales. El factor a destacar es la “geografía del dolor” a las que eran sometidas las personas privadas de su libertad orientando sus esfuerzos a una profunda reforma del sistema penitenciario proponiendo:

-Cárceles higiénicas, para evitar enfermedades y epidemias (Howard fue víctima de su propia vocación al haberse contagiado de una enfermedad propia de las prisiones de la época).

– Separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores.

– Incentivar el trabajo de los condenados de las cárceles.

– Adopción del sistema celular, o sea: el aislamiento del condenado en una celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupción moral de los presos.

– Eliminar a las prisiones privadas.

Sin importar lo anterior, la prisión ha mantenido la lógica inhumana hasta aquí expuesta, e incluso, posteriormente también se utilizó para el cobro efectivo de deudas de carácter civil.

  • Con ello, se potencializo la gestión punitiva de la pobreza enfocada a la corrección del individuo a través del trabajo forzado (esclavitud) con una marcada injerencia religiosa y militar.

  • También se potencializo el populismo penal argumentando la prevención del delito y la seguridad

Los avances en el perfeccionamiento punitivo, pensado como un instrumento de control, dio la pauta a diversos modelos de organización de las prisiones.

4.- El sistema Auburn.

Tras el fracaso del sistema celular se adoptan planteamientos originados en la penitenciaría de Auburn, ubicada en Nueva York, a partir de un método de tratamiento que tenía como base una brutal disciplina, es decir, los castigos corporales prevalecieron para todo aquél que las normas de la prisión.

Este “modelo” ha pretendido justificar la incomunicación parcial de los prisioneros sin llegar a los extremos del total aislamiento, y priorizando la organización del trabajo y la enseñanza de día y de noche bajo un régimen de estricto silencio.  En el fondo, estamos ante formas eficaces de esclavitud, pues lo que en el fondo se logra con este modelo es confeccionar las prisiones-fábrica.

5.- Jeremy Bentham (1791)

Siendo un filósofo, Bentham reflexiona desde la perspectiva utilitarista en torno a las prisiones, concretamente en dos obras “Panóptico” (1791) y “Rationale punishment and rewards” y Principles of penal law. En la primera de sus obras, se enfoca en definir su propuesta arquitectónica de la prisión, misma que permitiera mejorar la vigilancia de los internos y de los vigilantes.

La organización y tratamiento que les corresponden a las personas sujetas a la prisión, según Bentham, se debería definir a partir de priorizar la seguridad, el aspecto económico y pretender lograr su reforma moral con base los medios que permitieran asegurar su buena conducta.

Lo que en el fondo lo que se propone, es lograr una modalidad de la sanción en la que se infrinja el menor dolor posible a los prisioneros, y para lograrlo, era necesario, concebir a la prisión como un lugar semicircular y modelo ideal de poder, así como de sometimiento. Pues al final, lo que se logró fue el aislamiento total de los internos.

6.- Los sistemas progresivos (1853)

Se pretende establecer que la prisión sea el medio cárcel como vía de reinserción del delincuente a partir de 1853, en el que se abolió la deportación a Australia, se basándose en la idea de restablecer gradualmente el equilibrio moral del reo y reintegrarle en la sociedad civil y se componía de los siguientes períodos:

– La prisión celular rigurosa durante nueve meses.

– El trabajo en común en cuatro secciones progresivas.

– La libertad condicional con posibilidad de revocación.

– Residir en un establecimiento intermedio, s

Las críticas respecto de este modelo se enfocaron en la libertad condicional, pues lo limitado de los recursos actualizaba la dificultad de vigilar y controlar a quienes obtenían dicho beneficio.

Se actualizan planteamientos en torno a criticar aquellas posturas que concebían los argumentos retribucionista y sostienen aquellos comprendidos en la prevención especial o general.

7.- El modelo reformatorio de Brockway (1869)

En Nueva York en 1869 surgió un movimiento penitenciario preocupado por la reforma de los delincuentes jóvenes, orientados dichos esfuerzos por la perspectiva de la rehabilitación y el tratamiento.

El sistema de los reformatorios pretendía dar la pauta a la vida en libertad, al conseguirse la readaptación del individuo y un régimen que comprendía severos castigos a los infractores y orientada a mantenimiento del orden dentro de la institución. La organización del trabajo se definía al privilegiar la formación profesional de las personas privadas de su libertad.

8.- Michaell Foucault (1975)

Posteriormente en 1975 Michaell Foucault formuló una férrea crítica a Bentham, y calificó al panóptico como un sistema arquitectónico como cruel e ingenuo. Y respecto del aspecto económico, precisa que el trabajo al ser el elemento esencial del correccionalismo parte de la hipótesis errónea de que considerar que la ociosidad es la causa general de la mayoría de los delitos.  Motivo (entre muchos más), por el que propone (en el fondo) analizar sociológicamente el poder y orientar toda definición de éste, hacia la conceptualización de los conflictos socialmente problematizados.

Sus argumentos son importantes, en la medida que nos permiten comprender, que bajo esa idea el Estado ambiciona disponer del interno (como un objeto), de su tiempo y lo más grave de su persona, al grado de pretender transformarlo (de la mente) mediante la readaptación, tratándolo como si fuese un enfermo, ajeno a la sociedad, con deberes y obligaciones, pero sin derechos.

9.- Los planteamiento en torno a la prisión en Italia (1930)

Se pensó desde la perspectiva retributiva que, si la persona privada de su libertad había pecado, el orden moral se rompía y esta situación desequilibrada, sólo se puede resolver con el sano castigo corporal del delincuente, que puede llegar desde la reclusión sometido a la esclavitud hasta la imposición de la pena de muerte. Pero, es indispensable reconocer que es en Italia, donde se plantea por primera vez la figura del Juez de Vigilancia y que posteriormente se instauraría en Brasil como juez de ejecución de sanciones penales en 1930 (institución de la que ya me he ocupado en otra reflexión: El Juez de Vigilancia y Ejecución de Sanciones).

10.- Los planteamiento en torno a la prisión Estados Unidos en el siglo XX

A principios del siglo XX surgió en EEUU la modalidad de analizar la realidad penitenciaria, a partir de argumentos que dieron la pauta a fenómenos de esterilización masiva dentro de los establecimientos penitenciarios sino también, y de los familiares de los internos e incluso de personas ajenas al delito; argumentos que se adoptaron en la Alemania Nacional-socialista, basados en la predestinación del hombre delincuente y la pureza racial.

12.- Los planteamiento en torno a la prisión desde la perspectiva sociológica

Los planteamientos sociológicos identifican que detrás de la concepción del castigo se esconde una emoción irracional, irreflexiva, determinada por el sentimiento de lo sagrado y su profanación.

El primer manifiesto del “grupo europeo para el estudio de la conducta desviada y del control social” apareció en 1972.

El segundo, que data de 1975, se dice: “El compromiso es como un programa teórico y práctico, que se preocupa de relacionar los sistemas de dominio y de control con las estructuras de producción y división de trabajo”.

Bajo esta óptica, se postula la idea del “etiquetamiento” y el denominado “Grupo Europeo para el estudio de la conducta desviada”. Este movimiento entiende que el castigo penitenciario es un método que la sociedad debe adoptar para liberar para liberar sus tensiones. Por ello, propone como alternativa la abolición de las penas privativas de libertad.

13.- Las modernas teorías de la Ley y el orden (1960)

Considerando los planteamientos y observaciones de mi amigo el Decano de Derecho de la Universidad de Aconcagua, Don Marco Medina, habré de considerar los argumentos en torno a los movimientos conservadores denominados como de la ley y el orden, surgido en Estados Unidos, y que dio la pauta el movimiento “Tolerancia que Cero” y “la ventana rota” adoptadas en algunas latitudes, pero como: teorías sociológicas respecto del crimen.

Dichos planteamientos, motivaron a que se dejaran de lado los aportes en el ámbito del tratamiento que debía recibir la persona privada de su libertad y la creación de cárceles privadas basadas en el rendimiento económico y la seguridad.

Planteamientos absurdos que han dado como consecuencia el incremento desmesurado de la población penitenciaria y a la idea de la prisión privada, misma que se concibe como un negocio que ha vuelto a aparecer en el horizonte penitenciario, sin importar que desde hace casi dos siglos Jhon Howard formulará los planteamientos humanitarios para desterrar dicha “institución” definitivamente.

14.- El Derecho penal del enemigo

El concepto de Derecho Penal del Enemigo es una aportación del Alemán Günther Jakobs en un congreso celebrado en Frankfurt en el año 1985, en el contexto de una reflexión sobre la tendencia en Alemania hacia la “criminalización en el estadio previo a una lesión” del bien jurídico. Dicho autor sostuvo, entonces la necesidad de separar el Derecho penal del enemigo (excepción) y el Derecho penal de los ciudadanos (ordinario) con el fin de conservar el Estado Social y Democrático de Derecho. Habría que precisar que:

a.- El derecho penal ordinario está enfocado a los ciudadanos.

b.- El Derecho Penal de Enemigo, los destinatarios son todos aquellos que sean considerados como enemigos que son creados por medio de la aplicación de este tipo de derecho penal de excepción.

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II.- RETOS

Las sanciones privativas de la libertad instauradas por el legislador en el ámbito penal y en un determinado sistema jurídico; nos imponen la necesidad de considerar el ámbito histórico, el contexto institucional, el desarrollo cultural y la evolución de las formas de gobierno en aras de redefinir la polìtica criminal y el programa de derecho penal.

Una vez considerado lo anterior, resulta indispensable también que sin importar la modalidad procesal penal imperante, debemos considerar que la justificación y legitimación de las sanciones penales habrán de definirse a partir del reconocimiento pleno de los Derechos Humanos (dignidad humana) con la finalidad de pretender materializar un mínimo vital de derechos de los justiciables sujetos a una medida cautelar (hecho cautelar), así como en el ámbito penitenciario (hecho penitenciario).

Luego entonces, debemos sujetar los modernos planteamientos utilitaristas y vincularlos a los límites que entrañan los Derechos Humanos, lo que nos obligaría a modificar substancialmente las formas de distribuir la riqueza (economía) y reformular las formas de definir el poder respecto de las posiciones de privilegio (política). Véase:

“La redistribución de la riqueza es un factor determinante (no es el único), en el abatimiento de la sobrepoblación penitenciaria”:

 La insólita crisis de Holanda: la escasez de delincuentes

En este contexto, es que debemos plantearnos:

¿cuál es la funciòn,  el objeto y la finalidad procesal que deben comprender las sanciones en el ámbito penal conforme al paradigma de los Derechos Humanos?

Pues a partir de dichos planteamientos es que habremos de identificar aspectos particulares del cuánto, cómo, por qué y cuál es el límite que institucional y jurisdiccionalmente debemos definir y respetar al momento de pretender restringir o limitar en grado diferenciado los Derechos Humanos de un justiciable o de un sentenciado (mínimo vital). 

¿Qué es lo que estoy planteando?, estoy planteando distinguirse tres ámbitos diferenciados:

a.- Reformular la justificación del hecho cautelar y del hecho penitenciario;

b.- Reformular la función, objeto y fin procesal del hecho cautelar y del hecho penitenciario.

c.- Plantear el concepto de lo que debemos entender por hecho cautelar y hecho penitenciario para apartarnos de las nociones, definiciones y conceptos clásicos que dan la pauta a las violaciones a Derechos Humanos en la cotidianidad.

d.- Considerar que el ius puniendi comprende integralmente el ámbito del: Proceso Penal, Derecho Penal Material y la Ejecución de la Sanción Penal. 

Debemos plantearnos en este siglo si realmente, las sanciones se deben justificar como medio de represión, castigo corporal, tortura, tratos crueles o inhumanos con la finalidad de pretender mantener las condiciones de vida fundamentales en la sociedad presente.

Es dable advertir que las teorías clásicas, por un lado, ya sea concatenadas al discurso estructurado de control denominado teoría del delito (Alemania); por el otro, concatenadas a los planteamientos que surgen desde el discurso plano de lo razonable (EEUU), al final, NO dan una respuesta adecuada a la problemática que impera al interior de las prisiones. Para entender lo anterior es necesario considerar lo siguiente:

a.- Las teorías absolutas atienden sólo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la función de la pena. La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida como una necesidad ética, como un “imperativo categórico” al modo que la entendió Kant en su conocido ejemplo de la isla: “Si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si, por ejemplo, el pueblo, que habita una isla, decide abandonarla y dispersarse por todo el mundo; antes de llevar a cabo esa decisión, debería ser ejecutado el último asesino que quedará en prisión, para que todo el mundo supiera el valor que merecen sus hechos y para que el crimen de homicidio no recaiga colectivamente sobre todo un pueblo por descuidar su castigo; porque de lo contrario podría ser considerado partícipe de esa injusticia (Introducción a la metafísica de las costumbres)”.

De algún modo, esta idea está fuertemente enraizada en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables (el que la hace, la paga) y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de venganza y de “castigo” se basan en una concepción retribucionista de la pena.

Igualmente, Fletcher en su obra “Conceptos básicos” (pp. 72 y ss.), asimila a la pena como una oportunidad para expresar “solidaridad con la víctima” y compensar la desigualdad producida por el delito, se apoya en una concepción retribucionista.

b.- Las teorías relativas atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen en teorías de la prevención especial y teorías de la prevención general.

– Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos.

– Las teorías de la prevención especial ven el fin de la pena en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad.

Las tesis expuestas encuentran su génesis en la famosa sentencia que se atribuye a Platón: “Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque”.

Tras estas posiciones, aparentemente irreconciliables, se defiende actualmente una postura intermedia que intenta conciliar ambos extremos, partiendo de la idea de retribución como base, pero añadiéndole también el cumplimiento de fines preventivos, generales y especiales.

c.- La teoría de la unión (ecléctica), es hoy la dominante. Esta teoría unificadora aparecen en la historia del Derecho penal como una solución de compromiso en la lucha de Escuelas que dividió a los penalistas en dos bandos irreconciliables: los partidarios de la retribución y los partidarios de la prevención, general o especial.

Pero como toda solución de compromiso desemboca en un eclecticismo que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a nadie.

Retribución y prevención son dos polos opuestos de una misma realidad. La retribución mira al pasado del hecho delictivo cometido; la prevención, mira al futuro, con miras de que el delincuente no vuelva a delinquir.

Cualquier teoría que pretenda comprender el fenómeno penal deberá enfrentarse con él, por consiguiente, desde un punto de vista totalizador, sin perjuicio de descomponerlo después, diferenciando sus distintos aspectos. Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Véase:

A.- Retribucionismo

La retribución se basa en la idea de que, con el delito, el delincuente ha atacado o ignorado los derechos e intereses de las víctimas del delito o a la sociedad en general y el estado, por tanto, tiene derecho a imponerle un castigo para expresar la censura o en un intento de restaurar, aunque de un modo rudimentario, cierto equilibrio entre el delincuente y la víctima.

Así, en la fase de condena, este castigo debe ser proporcional a la gravedad del delito y a la responsabilidad del delincuente. Cuando se trata de una pena de prisión, la proporcionalidad de la reacción al delito y la imparcialidad de la sanción, tratando de la misma forma los casos similares, se mide en días, meses o años de privación de libertad. Si la pena de prisión se impone por motivos de retribución, esto no debe implicar de ninguna manera que la ejecución de la pena derive en un régimen penitenciario que conlleve una punición mayor que la privación de libertad o movimiento. En la fase de ejecución de la pena, el objetivo de la retribución se cumple plenamente con la privación de libertad en sí misma.

No perdamos de vista lo esgrimido por Alexander Paterson, quien aseveraba que a los justiciables se les envía a la prisión como sanción no para castigarles (principio reconocido internacionalmente).

Esto significa que no deben imponerse el preso penas adicionales, y que sólo está legitimada una interferencia mínima en sus derechos y libertades fundamentales. 

La retribución se basa también en la idea de que los delincuentes son agentes morales, responsables de sus actos. No se puede esperar que se hagan responsables de sus actos si no se reconocen sus derechos.

Un sistema penitenciario que niega la autonomía a sus presos, restringiendo sus derechos más de lo necesario, crea personas irresponsables que no podrán actuar de forma responsable tras su puesta en libertad.

Sin duda las interrogantes planteadas, imponen parámetros diferenciados en la reflexión histórica e incluso filosófico-jurídica que debemos enfrenta para obtener las respuestas adecuadas.

Por tanto, resulta trascendental asimilar las respuestas que en la historia se han formulado respecto de los objetivos y las modalidades en que se han justificado las sanciones en el ámbito penal, mismos que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a) Retribuir al delincuente una sanción igual al hecho delictivo llevado a cabo;

b) Las sanciones en el ámbito penal deben disuadir a quien comete el hecho delictivo, de tal forma, que se entienda que no es posible obtener una utilidad.

c) Las sanciones en el ámbito penal deben servir para inocuizar al responsable del hecho delictivo en aras de evitar que éste vuelva a delinquir.

d) Las sanciones en el ámbito penal se definen a partir del impacto que genera el hecho delictivo en la sociedad.

e) Las sanciones en el ámbito penal tienen como fin regenerar, readaptar, reinsertar o resocializar al responsable del hecho delictivo.

Aunado a lo anterior y con la finalidad de comprender adecuadamente el paradigma tradicional penitenciario, es importante tener una idea de lo que éste comprende. Para lo cual, resulta importante abordar los temas principales en él implícitos, y que, merecen una reflexión focalizada en la presente investigación, al estar definidos por argumentos arcaicos vinculados al retribucionismo que imperaba desde el Código de Hammurabi, la Biblia o incluso en el Derecho Romano.

Desde la perspectiva de Hegel el retribucionismo se comprende a partir de considerar que la sanción es un derecho es un derecho del Justiciable, dado que los seres humanos son los únicos animales que se pueden comportar racionalmente, el justiciable al actuar de manera racional y voluntaria cuando comete un hecho delictivo, tiene el derecho a recibir una sanción como reconocimiento de su humanidad. Por tanto, afirmar este autor que la sanción contiene su propio derecho y honra al delincuente como un ser racional, por lo que, sus efectos no sólo son justos por sí mismos, sino que es un derecho del justiciable. En consecuencia, si no sancionamos adecuadamente a una persona que ha cometido un hecho delictivo la estaríamos privando de alguna manera de su dignidad humana al no tratarlo como un ser humano.     

Por otra parte, y en la misma línea de pensamiento Hart sostiene que podemos entender por pena un acto que ocasiona un daño, impuesto como consecuencia del incumplimiento de una norma jurídica, que se inflige al responsable del incumplimiento, es administrado intencionalmente por seres humanos distintos a la víctima, y cuya imposición y regulación están determinadas por el sistema jurídico, del cual, sus normas han sido incumplidas     

En el mismo sentido retribucionista, Michael Moore considera que el hecho de que un justiciable merezca una sanción no sólo es una condición necesaria de su justificación, sino que es suficiente porque no se requieren requisitos adicionales para ello. En consecuencia, la Sociedad esta moralmente legitimada para sancionar a un justiciable y por tanto debe hacerlo. Es claro, que en el fondo éste autor retoma los planteamientos formulados por Kant y Hegel en el sentido retribucionista y por tanto, la forma de determinar la sanción.      

Robert Nozick, por otra parte, ha formulado cinco diferencias entre la venganza y el retribucionismo de la siguiente forma:

a.- La retribución se impone sólo frente a un acto que vulnera la legalidad, por otra parte, la venganza puede producirse ante cualquier acto ofensivo.

b.- La retribución comprende la idea proporcionalidad como inherente a ésta, lo que por supuesto no se actualiza con la venganza.

c.- La retribución se actualiza de manera impersonal, por lo que debe asumirse que tiene algún grado de imparcialidad, por el contrario, la venganza es personalísima y puede ser absolutamente imparcial.

d.- En la venganza se obtiene un placer con el sufrimiento del otro, por el contrario, con la retribución se alcanza el placer de hacer la justicia.

e.- La retribución subyace en la lógica de un nivel general de venganza comprendiendo los principios de igualdad y proporcionalidad, por el contrario, la venganza se centra en un caso individualísimo sin considerar principio alguno.    

Es posible advertir que al final, estamos hablando de una venganza comprendida en diversos niveles, por un lado, tenemos a la venganza racional, general, con principios, impersonal e institucionalizada; por el otro, tenemos a la venganza individual, irracional, sin principios, personalizada y personalísima.

Si analizamos meticulosamente las posturas expuestas y orientamos nuestra perspectiva con base en el razonamiento moral, habremos de advertir dos vertientes para identificar la justificación contemporánea del retribucionismo, por un lado, el enfoque del equilibrio reflexivo expuesto por John Rawls en su teoría de la justicia (Contrato social), por el otro, la teoría del equilibrio social o equilibrio de John F. Nash. Jr. Luego entonces podríamos pretender justificar el retribucionismo argumentando que las sanciones deben ser proporcionales al hecho delictivo cometido por una persona mediante el cual transgrede el equilibrio que debe imperar en la sociedad (Juego limpio) y que no es posible obtener los beneficios que el Estado otorga sino se está dispuesto a compartir las cargas para su mantenimiento.

En este contexto, estamos en condiciones de precisar que los beneficios a destacar son el anteponer la seguridad y la estabilidad de vivir en una sociedad que funciona con un sistema que hace cumplir las leyes, por tanto, las sanciones y obligaciones comprendidas en éstas.

Lo anterior, nos podría llevar a sostener los argumentos formulados por Jakobs en el sentido de que con las sanciones se restablece el equilibrio social perdido.

Puntos a destacar del retribucionismo:

a.- La venganza no es la base de sus planteamientos.

b.- Las sanciones están basadas desde una perspectiva racional.

c.- En un grado superlativo subyace en el determinismo, mediante el cual los seres humanos disfrutan de una libertad con base en la cual asumen sus decisiones y afrontan sus consecuencias.

d.- La idea del justo merecimiento se actualiza y sirve para justificar el objeto y fines de la sanción con base en el retribucionismo.

e.- Una vez definido dichas pautas resulta posible adoptar los parámetros de proporcionalidad y de igualdad al momento de imponer una sanción.

f.- La retribución permite establecer parámetros mediante los cuales se le debe imponer a un justiciable una sanción proporcional al hecho delictivo cometido.

g.- El principio de igualdad permite tratar y sancionar de la misma forma a quienes cometen hechos delictivos similares.

h.- Estos planteamientos actualizan diversos problemas al pretender vincularlos con los conceptos de porque la sanción retribuye un mal con otro mal.

i.- Desde la perspectiva retribucionista el daño causado debe ser proporcional a la sanción impuesta y por tanto eso es justicia.

j.- Con base en la perspectiva retribucionista es posible preguntarnos: ¿Las sanciones son justas y por qué son justas las sanciones?

k.- ¿La justicia pretendida por el retribucionismo es justicia o es venganza?

l.-  ¿Retribucionismo y venganza son lo mismo?

m.- La justicia restaurativa desde una perspectiva epistemológica es incompatible con la lógica retribucionista, pudiésemos adoptar una postura ecléctica, pero al momento de pretender materializarla creará más problemas que las pretendidas soluciones.      

B.- Prevencionismo

La disuasión puede formar parte de los objetivos de la prevención general o especial. En ambos casos se basa en la idea del pensamiento racional del homo economicus, que calcula las ventajas y desventajas de cierta forma de comportamiento antes de cometer un delito. En este planteamiento lo más duro es el castigo y lo más positivo es la posibilidad de que la gente se abstenga de cometer delitos.

Esto podría justificar los largos periodos de encarcelamiento bajo condiciones muy estrictas, lo que implica una gran restricción de derechos. Sin embargo, las investigaciones han demostrado que la efectividad de la disuasión a través del castigo es relativamente baja e independiente de la forma de ejecución. Y no tiene que ver tampoco con los diferentes tipos de delitos cometidos por personas que no comprenden la naturaleza de sus actos. Por lo que se refiere a las formas racionales de criminalidad, las investigaciones muestran que lo que reduce la delincuencia no es tanto la duración de la pena impuesta o las condiciones de su ejecución sino la reiteración de la norma en sí misma (la ratificación de la norma) y la certeza y velocidad de la reacción.

Esto explica por qué los países escandinavos, para los que la prevención general siempre ha sido un objetivo importante de la reacción penal, han sido capaces de mantener una política criminal poco severa, con muchas penas no privativas de libertad y condenas de internamiento de corta duración. Estos países han hecho especial hincapié en los derechos y participación de los presos en la fase de ejecución de las penas. La disuasión no justifica la restricción de los derechos de los presos.

Retomando nuestra línea histórica, es posible identificar diversos planteamientos, de entre los que destacan los formulados por Emmanuel Kant en el sentido de que el castigo nunca se puede administrar simplemente como un medio para promover otros bienes que tengan que ver con el criminal o con los otros miembros de la sociedad, sino que siempre hay que imponerlo por el simple hecho de que el delincuente cometió el delito y merece ser castigado por ello. Precisando que aun y cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros, antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en prisión, para que cada cual reciba lo que merece por sus actos  

Anselm Von Feuerbach estableció la diferencia entre la prevención que se produce por efecto del simple establecimiento de la norma penal correspondiente y la prevención que tiene lugar por la ejecución de la sanción impuesta en la sentencia. Es decir, el énfasis se pone en el primer ámbito (norma penal) y se instaura así un carácter más general a la prevención. La disuasión impone una línea argumentativa distinta de la retribución al originar consecuencias más beneficiosas que el hecho de imponer una sanción. En el fondo subyace en el pensamiento ético utilitarista que impone la necesidad de diferenciar, por un lado, el utilitarismo de acto que radica en decantarse por la decisión que maximice la utilidad total; por el otro, el utilitarismo como regla que impone la obligación de optar por la regla que maximice la utilidad.

Desde este momento habremos de precisar que el utilitarismo impone diversos límites a efecto de pretender definir la lógica de las sanciones con base en dicha perspectiva por lo siguiente:

a.- Es imposible cuantificar, sumar, medir o comparar el placer o dolor de una persona que tiene calidad de víctima u ofendido con base en la lógica utilitarista (principio de oportunidad);

b.- El pensamiento ético utilitarista es inaplicable al momento de decidir aspectos inherentes a decisiones políticas penitenciarias.

c.- El pensamiento ético utilitarista erróneamente impone la idea de que la utilidad individual y social es el fin último y único de la vida.

d.- El pensamiento ético utilitarista permite y ha permitido potenciar las injusticias en contra de las minorías (si con ello la utilidad de la generalidad se ve maximizada).  

Recordemos que los principales exponentes del pensamiento ético utilitarista, parten de las ideas expuestas por Jeremy Bentham, quien formuló que el utilitarismo y la disuasión subyacen en una modalidad de la racionalidad humana para asignar responsabilidades a las personas en lo individual por sus actos, tomando en consideración su capacidad intelectual para tomar decisiones basadas en el costo – beneficio.

Significando que tanto las personas que cometen un hecho delictivo, así como el resto de las personas, tomarían sus decisiones considerando en todo momento las ganancias a obtener y los potenciales riesgos por sus decisiones. Entre éstos últimos se encontraría la posibilidad de que les sea impuesta una sanción.

Por tanto, la sanción que se impone en una sentencia debe implicar en todo momento un costo más alto que el beneficio obtenido por el hecho delictivo cometido por una persona. Y en ésta lógica, las sanciones entendidas como medidas cautelares no se comprenden de la misma forma puesto que no cumplen el mismo fin. Por lo que al referirnos a las sanciones que derivan de una sentencia habremos de precisar que Bentham vinculo sus fines con el principio de proporcionalidad porque advirtió que si se tuviesen penas desproporcionadas o irracionales éstas no cumplirían con su cometido.

Para lo cual diseñó, con base en una dicotomía de las sanciones que desproporcionadas se pueden actualizar en una sentencia, dando la pauta a, por un lado, que pueda causar más daño de los que se pretenden prevenir; por el otro, la misma finalidad pretendida se puede obtener con una decisión alternativa menos lesiva. Si asimilamos adecuadamente dichos planteamientos, entonces estamos en condiciones de identificar los factores que son determinantes en la lógica disuasiva ejercida por las sanciones y que pueden ser enunciados de la siguiente forma:

a.- Dureza de la sanción: en este rubro es posible colocar el populismo penal y la gestión punitiva de la pobreza;

b.- La certeza de que la sanción se aplicará: en este rubro es posible colocar la eficiencia y la eficacia que impera en un sistema jurídico al investigar y sancionar adecuadamente a una persona que ha cometido un hecho delictivo, por supuesto la corrupción y la impunidad son factores determinantes que impedirían lograr los efectos que se pretenden con la disuasión, actualizándose así la crisis externa del ámbito penal;

c.- La celeridad en la imposición de las sanciones: este rubro subyace en cuantificar el intervalo de tiempo en que se comete el hecho delictivo y se impone una sanción por el mismo. 

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3.- RETOS

Los retos que tenemos en Latinoamérica pareciera que sólo radican en definir primeramente nuestros esfuerzos (definidos desde el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Penal), y optar por pretender materializar un modelo penal cuya lógica corresponda a las siguientes opciones:

a.- Inquisitivo puro (superado y vigente desde la conquista);

b.- Inquisitivo mixto (preponderantemente inquisitivo y matizado de la lógica acusatoria y adversarial -se excluye al jurado-);

c.-Inquisitivo mixto (preponderantemente acusatorio y adversarial y matizado de la lógica inquisitiva -se excluye al jurado-);

d.- Acusatoria y adversarial puro (incluyendo el lenguaje plano de lo razonable y los jurados).

Así en dicho contexto, los debates y aportes de las prisiones, se han limitado severamente y sólo se ha enfocado en definir la forma en cómo se debe optimizar los diversos recursos correspondientes al sistema penitenciario, pensado éste como un medio para el tratamiento penitenciario y postpenitenciario en aras lograr la reinserción del delincuente, y con ello, componer el tejido social con base en políticas públicas.

Para dichos fines, se han retomado los diversos documentos internacionales de Derechos Humanos que reconocen los Derechos de las personas privadas de su libertad con base en el análisis personalizado del sujeto que acepta sujetarse a la reinserción social. Y tampoco somos ajenos a los retrocesos, pues las “nuevas políticas penitenciarias”, pretende reintroducir las penas corporales como la castración química con base en argumentos pseudo-científicos, traslados a otros centros penitenciarios lejos de su lugar de origen (sin previo aviso), incomunicación, etcétera o retomar los viejos argumentos (entre tantos otros) de la edad media de que no existen recursos suficientes para materializar un nuevo paradigma penitenciario.

e.- Debemos reconocer la necesidad de que:

– La prisión, in se y perse nunca ha tenido y tampoco podrá restaurar los procesos de socialización de las personas. 

– Los Derechos Humanos no se detienen ante los muros de las prisiones.

– Modificar los planteamientos económicos respecto de la distribución mundial de la riqueza (para superar el populismo penal y la gestión punitiva de la pobreza).

– Modificar los planteamientos políticos respecto de las formas de definir los mecanismos de control social y de poder a partir de las posiciones de privilegio.

-Establecer un mínimo vital de derechos de las personas privadas de su libertad en el proceso penal.

-Instaurar instituciones eficaces en el ámbito penal, que permitan abatir la falta de transparencia, los márgenes impunidad y abatir el alto beneficio de los delitos que se cometen con fines económicos (una forma de vida de delincuentes de cuello blanco).

-Vincular el utilitarismos a los lìmites que imponen los Derechos Humanos

-Consolidar y materializar las facultades y atribuciones de los Jueces de Vigilancia y Ejecución de Sanciones.

f.- Reflexionar con base en el ámbito epistemológicos del derecho en aras de modificar lo que comprenden las sanciones en el proceso penal, de manera tal, que considere:

Que el reconocimiento de la dignidad humana inherente a todas las personas, implica reconocer una revolución respecto del derecho clásico y moderno, puesto que, la persona ya no puede ser considerada un mero objeto o persona enferma que debe estar sujeta a castigos corporales, tortura, tratos crueles o inhumanos, o a cualquier transgresión de sus Derechos Humanos en las prisiones.

g.- Reflexionar en torno a los aspectos epistemológicos de la función, objeto y fin procesal de las sanciones en el ámbito penal, que:

Supere el debate de la lucha de Escuelas (teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas), que durante muchos años ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polémicas respecto de las sanciones en la Ciencia Jurídico- Penal.

Ya que, sin importar los avances o planteamientos de lo que debemos comprender por el objeto, función procesal y fin de las sanciones en el ámbito penal, hasta ahora se han formulado planteamientos limitados que siguen inmersos en los argumentos de la prevención especial y en la prevención general, así como definir su concatenación respecto de los fines del ius puniendi (sin perder de vista el discurso plano de lo razonable propio del common law y el discurso estructurado denominado teoría del delito propio del civil law).

Lo anterior, da como consecuencia: el debate en torno a los contenidos de un nuevo programa punitivo en el que se comprendan las bases de una nueva teoría de las sanciones en el ámbito penal respetando los Derechos Humanos.

Definir y materializar el “tratamiento” que deben recibir las personas privadas de su libertad en el ámbito penal:

Es importante precisar que, la cárcel no “fabrica” individuos disciplinados, al contrario, capacita personas que se vuelven delincuentes peligrosos y expertos, por el otro, es posible aseverar que las cárceles están organizadas con base en la corrupción, el miedo y el terror hasta el punto de crear una severa alarma social por convertirse en la Universidad de los delincuentes.

Y es este contexto, en que debemos concluir aseverando que el reto que tenemos en los albores del presente siglo, es no perder de vista que sin importar las “modalidades de tratamiento” que en la historia se han planteado, éstas nunca han tenido, ni tienen el éxito que de ellas se espera (potencializan los procesos de disocialización). Pensando, precisamente en:

– La regeneración social.

– La readaptación social.

– La reinserción social.

– La resocialización.  

i.- Definir el trato que debe recibir una persona privada de su libertad cuando:

Se encuentra sujeta a una medida cautelar y aún no se vence la presunción de inocencia (hecho cautelar), así como el trato que debe recibir un sentenciado a quién le ha sido vencida la presunción de inocencia y que se le ha encontrado culpable, motivo por el que se le impone una sanción de privación de su libertad por virtud de una sentencia firme (hecho penitenciario).

j.- Superar el Derecho Penal del enemigo (régimen de excepción).

Por último, quiero concluir esta charla mandando un mensaje para todas aquellas personas que siendo inocentes se encuentran injustamente privadas de su libertad en cualquier prisión, ya que con Ustedes… con Ustedes estoy.

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Nota: agradezco el apoyo a las autoridades de la Universidad Única Centroamericana de México, y en especial al Coordinador de Posgrado Abraham Irving Salazar; de igual forma, a la Universidad de Aconcagua de Chile en especial a mis estimados amigos la Vicerrectora Doctora Doña Katherine López y a su Decano de Derecho Don Marco Medina Ramírez.