LA PRUEBA DE REFUTACIÓN EN EL JUICIO ORAL

“El campo de la prueba no es otro que el campo del conocimiento”                                                     

                                    Jeremy Bentham

I.- Introducción. II.- Aspectos epistemológicos. III.- Crítica a la pretendida “discrecionalidad judicial”. IV.- Tópicos en torno a la prueba en sentido amplio. V.- Principios inherentes a la prueba de refutación. VI.- La prueba de refutación en el contexto de la litigación oral. VII.- Conclusiones[1].

I.- Introducción.

En este 2018 se cumplieron dos años de la vigencia plena del nuevo Sistema de Justicia Penal instaurado por el Poder Reformador de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en fecha de 18 de junio de 2008;  con la instauración del nuevo paradigma,  es posible identificar que la perspectiva inquisitiva y la acusatoria, nos enfrentan a múltiples inconvenientes y retos, así como aquellas contradicciones substanciales, inmersas en la materialización de las reformas que definen el proceso penal (Derechos Humanos vs Régimen de excepción).

La tendencia hacia la modalidad procesal penal acusatoria y oral, no es producto de la casualidad, pues por el contrario, es una pretensión muy bien planeada desde el ámbito Internacional que tiene sus raíces en los esfuerzos realizados por Don Niceto Alcalá Zamora y Castillo; el destacado procesalista y jurista español, desde el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Penal impulsó la unificación procesal penal en Latinoamérica con miras en un modelo más evolucionado que tuviese como parámetro la lógica que impera en el common law (acusatorio formal).

En este contexto, la instauración de una modalidad procesal en nuestro país que está regida por el principio acusatorio y definido por la oralidad, se concatena con el estándar jurídico comprendido en las reformas procesales penales que hasta la fecha se han concretado en diversas latitudes de Latinoamérica; pero, lo que aparentemente no puede quedarnos claro, es si seguimos los planteamientos propios del common law (acusatorio puro) o seguimos la perspectiva del Sistema Continental Europeo (acusatorio formal).

Para entender lo anterior, es necesario nunca perder de vista la utilidad que tiene el sistema jurídico para supra determinar la cultura de un país; los romanos lo entendieron, por ello era indispensable en los procesos de conquista instaurar por la fuerza su sistema jurídico como una forma de asegurar el control, de igual forma lo entendió Napoleón (por ello se instauró por la fuerza en los países Europeos en los que ejerció su control) y actualmente, las potencias también han asimilado la relevancia que tiene el sistema jurídico como forma de control y una vía para lograr los cambios culturales (discurso plano de lo razonable -incluye al jurado- vs discurso estructurado Aléman -teoría del delito que excluye al jurado-).

Es claro que las formas  han cambiado al momento de implementar y concretar modificaciones a los sistemas jurídicos (mediante la coacción económica) , pero preservando los fines (sometimiento, control y cambios culturales modulados).

En dicho contexto, la perspectiva histórica nos invita a superar las viejas reglas de pruebas comprendidas en el sistema inquisitivo mixto (prueba tasada)[2]y optar por aquellas formas probatorias que comprende un sistema acusatorio[3]formal más evolucionado (libertad probatoria)[4].

    

Afortunadamente, en la actualidad se ha comenzado a gestar una convergencia respecto de las modalidades del proceso penal en el ámbito nacional y la emergencia de modelos supranacionales subsumidos en la lógica de los Derechos Humanos misma que con el transcurso de los años nos permitirá superar las aspiraciones inquisitivas inmersas en el régimen de excepción.

II.- Aspectos epistemológicos. 

El objeto de la prueba visto desde la perspectiva jurisdiccional que comprenda el principio de libertad probatoria en el contexto acusatorio y oral, nos obliga a considerar otros ámbitos del conocimiento en aras de lograr resolver las controversias en juicio. Lo anterior es así, pues las reglas y los principios probatorios son determinantes en la concepción de verdad que se pretende instaurar, puesto que ello implica la evolución o involución del derecho probatorio y de la misma manera supra determina la forma de razonarlo.

Debo advertir a los presentes, que las posturas epistemológicas que imperan en nuestro sistema jurídico no quedan claras, incluso se advierte un eclecticismo  que resulta evidente al analizar la jurisprudencia en la que no me queda claro si el objeto del proceso se define por los principios del modelo procesal acusatorio y oral o es absolutamente  lo contrario (el conocimiento empírico comprende serías limitantes que no nos permiten identificar adecuadamente el modelo epistemológico y jurídico en torno a la prueba).

Lo cierto es que, que las posturas epistemológicas nos permitirán contar con una concepción de la prueba cuya teleología es la de persuadir con el objetivo de obtener una resolución favorable. Considerando para ello, que el concepto de verdad se asimila con el de correspondencia al describir los hechos tal y como sucedieron. Lo que sin duda actualiza un tema más complejo: el objeto de la prueba.

Lo aseverado, nos obliga a tener una actitud epistémica no dogmática muy a la manera de Ferrajoli, es decir, adoptar una perspectiva que nos permita sostener la hipótesis de que un imputado podría ser inocente (o culpable) aunque tal hipótesis haya sido rechazada en todas las instancias de un proceso y esté en contraste con todas las pruebas disponibles[5].

Nos debe quedar claro que la concepción de la prueba normativamente hablando y que hasta ahora impera, se concatena con la exigida por la ideología del garantismo; que puede llamarse cognoscitivista y es la que se orienta por la averiguación de una verdad procesal,[6]empíricamente controlable y controlada, aunque necesariamente reducida y relativa[7]

III.- Crítica a la pretendida “discrecionalidad Judicial”.

Debemos reconocer que el principio acusatorio en nuestro país actualmente lo hemos minimizado o trivializado, olvidando su evolución en el Derecho Comparado; y sin éste, se dio la pauta a la confusión, al pretender definir como “acusatorio” desde el ámbito teórico a un sistema penal que en la legislación secundaria y en la práctica (como actualmente acontece), lo que en realidad impera es la lógica y las formas inquisitivas (tomando como base el Derecho Penal Nazi contenido en nuestra Constitución).

Los procesalistas mexicanos y Latinoamericanos, toman como punto de partida para diferenciar un sistema de otro, la simple acumulación o la separación de funciones; pero debemos considerar que el principio acusatorio sólo es una característica de todo sistema de Derecho Penal moderno con base en el cual resulta posible garantizar lo siguiente:

a.- La imparcialidad de los Jueces;

b.- Un órgano distinto encargado de formular la acusación que se le va a formular al justiciable: “el que juzga no puede acusar”;

c.- Definir adecuadamente el objeto del proceso penal (Cfr. artículo 20, apartado A del texto actual de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “(…) El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen (…)”; y

d.- Que el juez no tenga facultades de dirección del proceso penal (ni aportar hechos o prueba de oficio.

e.- Lo que entendemos como principio acusatorio es bastante confuso, y desde la teoría se han producido errores conceptuales de consecuencias prácticas graves, que han llegado al extremo de aseverar que los Jueces de Control deben buscar la verdad.

En dicho sentido, habría que considerar lo planteado por Ferrajoli, quien, de modo enunciativo precisa las características inherentes al sistema inquisitivo de la siguiente manera:

  • Iniciativa del juez en el ámbito probatorio;
  • Desigualdad de poder entre la acusación y la defensa; y
  • Instrucción escrita y secreta.

Mientras que, al sistema acusatorio, le son esenciales:

  • Separación rígida entre juez y acusación;
  • Igualdad entre la acusación y la defensa;
  • Publicidad.

Sin embargo, debemos considerar que en la modalidad inquisitiva mixta ya existía la separación entre juzgador y acusador, pero habríamos de preguntarnos si nuestra modalidad procesal se podía calificarse de “acusatoria”, pues las facultades del Ministerio Público y de los Jueces resultaba desproporcionada respecto del papel que se le otorgaba a la defensa pues la carga de la prueba para demostrar su inocencia la tenía el justiciable.

El cambio de sistema penal implica en nuestro contexto eliminar las ventajas que tiene el Ministerio Público y los Juzgadores y lograr que las partes no se encuentren en un plano de desigualdad, dando la pauta al debido proceso y a la presunción de inocencia.

Con base en el Código Nacional de Procedimientos Penales y con base en la práctica, nos hemos dado cuenta que lo que actualmente ocurre, es que los Jueces en el nuevo sistema de Justicia Penal pretenden seguir ejerciendo las facultades que tenían en el sistema inquisitivo mixto, es decir, pretenden seguir buscando la verdad.Es necesario para estar en condiciones de asimilar mis planteamientos, considerar lo siguiente:

a.- Podríamos decir que, los Jueces en el proceso penal acusatorio y oral, no tienen las facultades de buscar la verdad y en consecuencia, son Jueces de piedra (el juez no busca la verdad, la exige al acusador); lamentablemente ocurre que, dichos planteamientos sólo son ciertos si tomamos como base el sistema penal acusatorio puro propio del common law en el que el Jurado es importante y se tiene el discurso plano de lo razonable. En este punto es dable considerar lo aseverado por Alberto Binder, en el sentido de, por un lado, que un Juez del sistema adversarial no busca la verdad sino que la exige a los acusadores; del otro, que de nada o de muy poco nos sirven las refinadas reflexiones sobre los estándares respecto de la verdad o la prueba en sistemas procesales toscos, impermeables y descuidados en el manejo de la información.

b.- Si analizamos nuestro sistema jurídico, habremos de considerar características evidentes de nuestro Nuevo Sistema de Justicia Penal en el que “los Jueces ejercen sus facultades para buscar la verdad”, para dirigir el debate, no contamos con Jurados y se decide con base en el instrumento de control denominado teoría del delito. Con lo que es posible aseverar, que seguimos la lógica del acusatorio formal propio del sistema continental europeo.

La necesidad de adoptar una perspectiva epistemológica en torno al tema de la prueba se vuelve indispensable. Lo anterior, nos obligará a distinguir los objetivos que imperaban en el proceso penal inquitivo – mixto en el que el Juez tenía como objetivo la averiguación de la verdad, llegando al extremo de su imparcialidad en la búsqueda de la “justicia”.

Lo que nos lleva a ahondar en torno a un tópico complejo en que habremos de analizar, entendido éste de la manera siguiente: el juez del proceso penal debe o no ser ser neutral; y si el objeto del proceso deber la búsqueda entre la verdad y la falsedad.

La imparcialidad, desde los planteamientos tradicionales nos llevaría a aseverar que el objeto del proceso penal es la búsqueda de la verdad y dichos planteamientos pueden no ser ajenos respecto de algunas modalidades híbridas en las que imperan los planteamientos propios del sistema del common law, en los que habremos de identificar que el juez tiene facultades y atribuciones inquisitivas para ordenar de oficio la adquisición y práctica de pruebas no solicitadas por las partes. 

Luego entonces, estamos en condiciones de identificar, que el uso de la discrecionalidad judicial nos enfrenta con las dos caras de la misma moneda; es decir, si los Jueces  deben transgredir el principio de contradicción e igualdad, con el fin de:

a.- Esclarecer la verdad material; o

b.- Sustituir a las partes.

Desde la perspectiva del proceso acusatorio formal (sistema continental europeo), se llega a considerar que el juez no es un mero espectador, y debe ser un decisor proactivo ante lo que se le plantea, adoptando un mayor protagonismo, e incluso omitiendo determinadas reglas propias de un proceso penal que se concibe desde la perspectiva del common law. Pero, antes de emitir juicios equívocos, es necesario considerar los desarrollos emanados del “proceso penal adversarial norteamericano” y analizar meticulosamente los planteamientos propios “del proceso penal acusatorio formal Europeo”, para posteriormente identificar los planteamientos eclécticos que surgen al reflexionar respecto de éstas dos modalidades (debe quedar claro que estoy convencido de los esfuerzos por implementar una modalidad mas evolucionada del proceso penal).

Así las cosas, es necesario comentarles que el sistema “adversarial” norteamericano no se entienden sin el Jurado, de manera que la posición del juez deviene en mero espectador y las partes son quienes definirán el proceso, y el Jurado es quien decide de verdad.

Luego entonces, y bajo una perspectiva inquisitiva mixta, es necesario recordar que poco fue lo que aprendimos respecto al principio acusatorio, pues no hemos roto las cadenas que tenemos respecto del pensamiento envenenado por la lógica inquisitiva, en sentido estricto y clásico; y la realidad es tan crítica, que sólo podemos explicar el principio acusatorio de forma simplista, aseverando que: el acusador (Ministerio Público) y quien emite las decisiones jurisdiccionales (Jueces) no pueden ser la misma persona, y para que se emita la condena es necesario que se cuente con la acusación.

IV.- Tópicos en torno a la prueba de refutación en sentido amplio.

A Partir de la materialización del principio contradictorio es que resultará posible producir prueba de calidad que permita emitir una sentencia más fiable en el proceso penal, pues sólo así estaremos en condiciones de verificar o refutar las fuentes de prueba y que las partes estén en condiciones de depurar y controlar los medios de prueba (pertinentes e impertinentes)[8] para lograr desahogar con éxito la prueba en juicio oral[9].

Bajo dichas pautas y premisas, es que me resulta posible adoptar y adherirme a la postura que expone adecuadamente mi amigo el Maestro Rodolfo Félix Cárdenas, en el sentido de que las partes que litigan deben tener un conocimiento claro de las normas reguladoras de la prueba, pues sólo de esta manera pueden proyectar su eficaz aplicación en los hechos establecidos que vendrán a constituir lo que será el tema de debate para su acreditación en juicio[10].

Sin conocimiento y/o sin la comprensión de aquéllas, la fijación de los hechos para la propia teoría del caso puede caer en no encontrar congruencia, ni la mejor comunicación entre ambos;es decir, si se conocen los hechos, pero no las normas reguladoras de la prueba o bien, se conocen, pero no se comprenden y tampoco se sabe como es que las mismas operan o se ejecutan; se estará inhabilitado para construir su caso y, por consiguiente, para un ejercicio efectivo de contradicción[11], ya sea de acusación o de defensa.

Esto explica, el por qué para las partes que litigan es un tema central de su atención el establecimiento de hechos que son favorables a su teoría del caso, sobre todo si entendemos que cada quién presenta la teoría de su caso. Pero, establecer los hechos favorables para ello, implica que estos y consecuentemente la prueba de los mismos que se proyecta en el ejercicio litigioso desde su diseño inicial como parte de su ofrecimiento y admisión, hasta su producción en juicio, busca que pueda alcanzar un nivel de influencia o de convicción en el tribunal de enjuiciamiento para asumir el fallo que dictará.

Es por ello, que en la práctica forense las partes que litigan dedican mucho tiempo y esfuerzo generando y analizando la evidencia para establecer hechos favorables para su teoría, lo que sólo puede alcanzarse a través de conocer y comprender no sólo las normas reguladoras de la prueba, sino cómo es que la prueba se produce.

El manejo de las normas reguladoras de la prueba, permite a las partes que litigan poder proyectar las controversias que probablemente se suscitarán al debatir sobre la admisibilidad de los medios probatorios, como de las evidencias reales o materiales, o bajo cierto supuesto, las evidencias demostrativas, que harán parte de su ofrecimiento en la etapa intermedia, pero también; lo que podría convertirse en un probema de admisibilidad en juicio. Esto, como se ha dicho, parte de los hechos establecidos que apoyan la teoría del caso propia y mantiene, o así debiera ser, esa conexión con la evidencia que invoca cada parte como aquélla que hace parte de su caso.

Conocer las normas que regulan la prueba permite a las partes que litigan, no sólo asegurar un efectivo ofrecimiento de medios de prueba, como de otros elementos probatorios favorables a su teoría del caso, sino estar preparado para defenderlo frente a las posibles solicitudes de exclusión probatoria que provengan de la contraria; pero también, para ejercer control frente al ofrecimiento que haga la contraria de los medios de prueba y de otros elementos probatorios con los que pretenda sustentar su teoría del caso. Lo mismo puede afirmarse respecto del juicio, de las peticiones de exclusión probatoria de la prueba o, de la defensa frente a dichas solicitudes.

El juicio oral en el ámbito penal, luego entonces nos impone la obligación de dominar previamente las técnicas de litigación oral que posibilitan de manera objetiva y racionalmente el análisis respecto del establecimiento de los hechos y las normas que regulan la prueba. No obstante, lo anterior, debemos tener desconfianza respecto de aquellas prácticas judiciales que, se consideran absolutas y con base en las cuales se pretende “buscar la verdad” orientados por una perspectiva inquisitiva que se aleja de los parámetros que impone el proceso penal acusatorio y oral.

Es por todo lo anterior, que las reglas que regulan la prueba devienen en el estándar que nos permite verificar lo justo de las decisiones jurisdiccionales emitidas por los Jueces en el proceso penal acusatorio y oral, pretendiendo asegurar en todo momento la imparcialidad, la economía procesal, así como el debido proceso.

La técnica que por antonomasia define el desahogo de la prueba es el interrogatorio cruzado; y para entender mejor nuestra aseveración, es necesario considerar el Derecho comparado en aras de asimilar las reglas probatorias que imperan en la tradición de Estados Unidos de Norteamérica y Puerto Rico, y para ello habremos de tomar los planteamientos de Chiesa Aponte quien identifica que existen varias teorías y reglas sobre el alcance del contrainterrogatorio[12], y de entre estas destacan de manera general las siguientes:

  • Regla tradicional o extensiva: Esta regla permite el contrainterrogatorio sobre cualquier asunto pertinente. Con base en esta postura, es posible que no se limite el contrainterrogatorio solo a las preguntas que fueron objeto del examen directo. Luego entonces, el contrainterrogador puede usar el contrainterrogatorio para establecer su caso o defensas afirmativas, independientemente de que se trate de asuntos traídos a la consideración del testigo durante su interrogatorio directo. Estas reglas promueven más la búsqueda de la verdad y evitar dificultades.
  • Regla restrictiva:El contrainterrogatorio se limita a asuntos de alguna manera traídos a la consideración del testigo a partir de su examen directo. Es decir, solo se deben admitir preguntas en el contrainterrogatorio sobre las res-puestas que dio en el examen directo. Para esta regla caben ulteriores distinciones, solo sobre lo que es materia u objeto del interrogatorio directo, pero la nota característica es que el contrainterrogatorio está limitado por el examen directo pues no basta con la autenticación y la pertinencia[13]. La virtud de esta regla es garantizar la presentación ordenada de la prueba para facilitar la comprensión del juzgador y limita la busqueda de la verdad.
  • Regla intermedia: El contrainterrogatorio se extiende a cualquier materia pertinente aunque no haya sido considerada en el examen directo del testigo, salvo el propio caso del contrainterrogador[14].

V.- Principios inherentes a la prueba de refutación.

La prueba es el instrumento, que se produce respetando los principios que   impone el proceso penal acusatorio y oral con la finalidad de que sirva al juez y a las partes (Fiscalía-Defensa) para demostrar o desvirtuar la existencia de los hechos materia del delito, así como la responsabilidad penal prevista por la comisión de este.

Existe diversidad de conceptos de prueba en las áreas del derecho como definiciones fijadas de prueba apara el proceso penal desde la óptica de funciones o teorías de la prueba judicial.

TARUFFO sostiene que existen dos concepciones de la prueba: la que la considera una herramienta de persuasión y que define, por lo tanto, su función como retórica, y la que ve la prueba como una herramienta de cocimiento y, por ello, pone de relieve su función epistémica.

La primera concepción se sitúa fuera de toda perspectiva racional ya que toma en cuenta solo la función persuasiva de la prueba, pero en el proceso es importante en la medida que se trata de una posición de quien recurre a la prueba para persuadir al juez de que acepte la solución favorable a su cliente, no teniendo ni el más mínimo interés en que la decisión favorable se funde o no en la verdad de los hechos.

La segunda concepción de la prueba, es la que interesa, como quiera que parte de la premias de que en el proceso ha de orientarse a la búsqueda y comprobación de la verdad de los hechos, y además también de la premisa de la verdad de los hechos no es el resultado de una actividad inescrutable que se desarrolla en el interior del juez como en cambio, es el producto de una labor de su conocimiento que su estructura en pasos cognoscibles y controlables como el acopio de información, la comprobación de su fiabilidad, el análisis de su relevancia y la formulación de inferencias lógicamente validas que conducen a conclusiones justificadas racionalmente . Dice TARUFFO “la verdad no resulta de una intuición individual misteriosa si no de un procedimiento cognoscitivo estructurales y comprobables de manera intersubjetiva”,

Es dable aseverar que la prueba de refutación es una evidencia que ofrece oportunamente una parte, en contra de los medios de prueba presentados por la contra parte, con el objeto de controvertirla, contradecirla o refutarla; por tal razón conforme a los parámetros que regulan su procedencia, la prueba de refutación constituye para el proceso penal una herramienta de conocimiento en aras de acreditar nuestra teoría del caso, y ser a la vez, fundamento objeto de la valoración en la decisión judicial.

El derecho a la prueba y a la libertad probatoria, son derechos fundamentales que se integran al debido proceso y consiguientemente al derecho a la defensa y a la contradicción, que tiene de vieja data, amparo de gran radio en el derecho internacional de los derechos humanos, así como reconocimiento constitucional y legal en el derecho interno.

El derecho a la prueba cobija la posibilidad del pedir y practicar pruebas de refutación, lo cual es una manifestación del denominado principio de igualdad de armas y conforme al principio de contradicción, porque tiene como objetivo esencial asegurar que el indiciado, imputado o acusado tenga una adecuada y verdadera oportunidad de cuestionar la veracidad de cualquier medio de convicción presentado en su contra[15].

  • IMPARCIALIDAD

La prueba constituye en instrumento que en un Estado civilizado se utiliza dentro del proceso penal para procurar que no quede impune el delito y materializar el objeto del proceso penal.

  • NECESIDAD

El derecho probatorio pone de manifiesto que los hechos no existen sin prueba.

  • UNIDAD

Las pruebas no se evalúan aisladamente si no en su totalidad, conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, de lo cual el juez libremente dispone de libertad para su análisis y la exposición mérito[16].

  • COMUNIDAD DE PRUEBA

Doctrinalmente también denominado “adquisición de la prueba”. Determina que el resultado de la actividad probatoria realizada a instancias de las partes o sujetos procesales, sin importar quien las aporto o a quien beneficien, pertenecen al proceso mismo, es decir, son patrimonio de todas las partes e intervinientes, sea cual fuere el sistema (dispositivo o inquisitivo).

  • CONTRADICCIÓN

Es directa manifestación del derecho de defensa en materia penal, principio arraigado al derecho fundamental del debido proceso, contenido en el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la Convención Americana (Art 8)[17].

  • PUBLICIDAD

Los medios de prueba deben ser conocidos por la entraparte y la sociedad misma, pues es la esencia del juicio oral como presupuesto o garantía de la contradicción y la igualdad de partes; siendo, además, requisito fundamental para determinar el valor y la eficacia de la prueba, que debe obligatoriamente practicarse en audiencia pública, salvo escasas excepciones legales[18].

  • LEGALIDAD Y/O PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

Conjuga este principio a una serie de lineamientos de estricta atención en el vigente sistema penal oral acusatorio en aras de verificar si se cumplen o no, los estándares jurídicos establecidos en la OBTENCIÓN del medio de prueba; por lo que, si no se respeta la legalidad en su obtención, en consecuencia, no podrán ser incorporadas y tampoco podrán ser valoradas (nulidad o ilicitud).

  • INMEDIACIÓN DEL JUEZ EN LA PRODUCCIÓN Y DIRECCIÓN DE LAACTIVIADAD PROBATORIA

La prueba de refutación se estimará cuando haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Tampoco podrá comisionarse para la práctica de pruebas de refutación.

  • IGUALDAD DE OPORTUNIDAD

Atiende este principio a que las partes (fiscalía-defensa) en igualdad de oportunidades presenten o pidan la práctica de pruebas, o para que contradigan o desvirtúen las aducidas por la contraparte.

  • LIBERTAD PROBATORIA

La prueba de refutación oportunamente solicitada, decretada y practicada es un instrumento procesal que sirve para probar los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, la cual podrá consistir en cualquiera de los medios establecidos en dicha ley que no viole los derechos humanos. Ocupa hay que indicar que el conducto de ingreso al juicio oral de la prueba de refutación es el testimonio, independientemente que con ella quiera incorporar una pericia, documento o cualquier otro medio de convicción.

  • PRESUNCION DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO

Se trata de dos principios procesales en el ámbito penal, de reconocimiento universal, desde la concepción literal que estructuro el Estado de Derecho. La presunción de inocencia representa que todo hombre goza de un estatus de inocencia el cual solo puede ser desvirtuado mediante un juicio previo, en el que la carga de probar los hechos pesa sobre quien acusa.

  • PERTINENCIA

La pertinencia alude a que el elemento material probatorio, evidencia física y el medio de prueba deberán, referirse, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad de la responsabilidad penal del acusado[19].

  • CONCENTRACION

Responde este principio a que el debate oral y público se realice de manera continuada, sin interrupciones, en el menor tiempo posible.

  • ESPONTANEIDAD

Tiene que ver con la forma como el testigo debe desarrollar su exposición y en si el conocimiento de los hechos en el juicio oral, aspecto que deberá observar el respeto a la dignidad humana, espontaneidad, naturalidad y el general ajeno a cualquier coacción, ingestión de sustancias, sugestión, presión o tortura.

  • OBTENCION COACTIVA DE LOS MEDIOS MATERIALES DE PRUEBA

Las autoridades indicadas están obligadas a auxiliar oportuna y diligentemente al juez para garantizar la comparecencia obligatoria de los testigos. En este sentido debe considerarse lo establecido en el artículo 20, apartado B, fracción IV.- Se le recibirán los testigos y demás pruebaspertinentesque ofrezca, concediéndosele el tiempoque la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley.

La prueba de refutación una vez decretada permite a la parte interesada que su práctica se materialicen la audiencia de juicio oral, a efecto que ante temas de renuncia o que obstaculicen la presencia de la prueba pueda solicitarse el apoyo del juez para la adopción de las medidas que por ley están a su alcance (Véase: artículo 126 y 129 del Código Nacional de Procedimientos Penales). 

  • PRINCIPIO DE ORALIDAD

Entonces en el marco de la prueba de refutación resulta vital la atención de los principios antes descritos, porque sustentan su formación, validez y eficacia conforme al concepto de Estado Social y Democrático de Derecho previsto en nuestra Constitución.

  • CONCEPTO DE PRUEBA DE REFUTACIÓN

MAUET define la prueba de refutación como: “la evidencia que produce una de las partes para explicar o contradecir evidencia presentada por la contraparte”.

La función legal de la prueba de refutación es explicar, rechazar, contrarrestar o discutir la evidencia introducida por la parte contraria; el alcance de la reputación es definido por la evidencia introducida por la otra parte.

  • CARACTERISTICAS DE LA PRUEBA DE REFUTACION

– La práctica de la prueba de refutación siempre se realizará en el juicio oral, sin que en determinados eventos se descarte la práctica de prueba de refutación anticipada.

– El orden de la práctica de la prueba de refutación, corresponderá en segundo turno a la defensa, quien una vez decretada y terminada la prueba ordinaria de la fiscalía dispuesta, expondrá el orden en cada prueba de refutación se realice.

-El orden de práctica de la prueba de refutación, corresponde en segundo turno a la fiscalía, quien una vez decretada y terminada la prueba ordinaria de la defensa, expondrá el orden en que cada prueba de refutación se realice.

– No está prohibido o limitado constitucional, legal o jurisprudencialmente, salvo por la lógica y la inadecuada justificación de una previsibilidad razonable de conocimiento de los medios de prueba propios y de la contraparte; así como por el hecho de haber omitido la labor adecuada de investigación de los hechos, que prueba solicitarse prueba de refutación, por la misma parte, en más de una oportunidad, durante la audiencia de juicio oral.

DECASTRO GONZALEZ resalta que el funcionamiento de la prueba de refutación se asienta en la dinámica del sistema acusatorio: las partes en litigio deben informar anticipadamente los elementos materiales probatorios y la evidencia física que pretende hacer valer en el juicio oral, así como los testigos que aspiran a convocar (descubrimiento probatorio). Ello, sumado a la investigación del caso que desarrolla cada parte permite anticipar razonablemente qué información va a surgir en el juicio a instancias de la prueba solicitada por la contraparte.

Así las cosas, desde la audiencia preparatoria podría solicitarse prueba de refutación para controvertir la prueba que se practicara en el juicio a instancias de la contraparte.

Pero esa previsión no es absoluta; el juicio oral no es un escenario rígido, y tal como suceda en el mundo real, donde actúen seres humanos, a pesar de las previsiones que se tomen, los testigos pueden terminar aportando información que no era razonablemente previsible.

Agrega DECASTRO GONZALEZ que cuando bien la acusación o la defensa aportan al juicio evidencia que no fue razonablemente anticipada, se le concede a la otra parte una específica oportunidad para ejercer el derecho de contradicción respecto de esa evidencia. La parte que refuta puede por lo general convocar testigos y evidencias que no fueron nunca mencionadas antes en la medida en que sirven solamente para refutar la evidencia previamente aportada por la contraparte.

Las partes en materialización de del debido proceso, la defensa y la contradicción pueden ejecutar actos de contradicción a través de la crítica probatoria, la motivación de los recursos y sus alegatos; pero otra forma o medio de controvertir es con medios probatorios, los cuales tienen el objeto concreto de confrontar sus contenidos para determinar la eficacia, legalidad, mismidad o alcance del producto probatorio construido y con el que se debe resolver el problema jurídico que dio origen al proceso o también se puede cuestionar otro medio o un órgano de prueba.

  • TIPOS DE REFUTACIÓN

La prueba de refutación no es un medio o modalidad probatoria independiente; CHIESA APONTE precisa que los medios de prueba reconocidos a tres: los testigos, los documentos y las cosas u objetos perceptibles por los sentidos, distintos a los documentos.

  • La prueba testifical es la central, pues el juicio oral se desdobla en la presentación de testigos, que son sometidos a interrogatorios por las partes.
  • El término “documento”, se usan aquí un sentido muy amplio, pues incluye, además de escritos, las fotografías, grabaciones, videos, etc.
  • Cuando hablo de “cosas” me refiero a lo que se ha llamado “evidencia real o demostrativa”, como lo es una botella, un carro, una cartera, un reloj, etc. Por supuesto, cuando no es factible traer las coas al tribunal, el tribunal va a la cosa en “inspección ocular” (inspección judicial).

Entonces, la prueba de refutación no es un medio de prueba nuevo o independiente, sino que, para los fines y uso de esta, se emplea alguno de los medios de conocimiento o de prueba ya citados.

VI.- La prueba de refutación en el contexto de las técnicas de litigación oral.

En el proceso penal acusatorio y oral se impone a las partes intervinientes la obligación de conocer las técnicas de litigación oralmismas, que comprenden los parámetros y estándares implícitos en el interrogatorio[20]cruzado. Por tanto, la utilización de la prueba de refutación es posible que se actualice de dos formas: intrínseca o extrínseca; en consecuencia, en el contra examen se deben seguir las reglas vigentes que nos permitan abocar los puntos que fueron o no abordados en el examen directo[21]al testigo, perito o al acusado.

Conforme a lo establecido en el LIBRO SEGUNDO DEL PROCEDIMIENTO, Titulo VIII, etapa de juicio, capítulo IV, sección VI denominado como de otras pruebas, se establece lo siguiente:

Artículo 388. Otras pruebas

Además de las previstas en este Código, podrán utilizarse otras pruebas cuando no se afecten los derechos fundamentales.

Artículo 390. Medios de prueba nueva y de refutación

El Tribunal de enjuiciamiento podráordenar la recepción de medios de prueba nueva,ya sea sobre hechos supervenienteso de los que no fueron ofrecidos oportunamente por alguna de las partes, siempre que se justifique no haber conocido previamente de su existencia.

Si con ocasión de la rendición de un medio de prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamentecon su veracidad, autenticidad o integridad, el Tribunal de enjuiciamiento podrá admitir y desahogar nuevos medios de prueba, aunque ellos no hubieren sido ofrecidos oportunamente, siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.

El medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se cierre el debate, para lo que el Tribunal de enjuiciamiento deberá salvaguardar la oportunidad de la contraparte del oferente de los medios de pruebasupervenientes o de refutación, para preparar los contrainterrogatorios de testigos o peritos, según sea el caso, y para ofrecer la práctica de diversos medios de prueba, encaminados a controvertirlos.

Es dable considerar que el medio de prueba de refutación se presenta con la finalidad de desvirtuar la hipótesis fáctica que se pretende acreditar.  la contraparte conforme a su teoría del caso. Es decir, que quien examina primero al testigo perito y/o acusado es quien fija el alcance en materia del examen; por lo que, la parte que contrainterroga no puede ampliar los temas ni los puntos que fueron fijados en dicho contexto.

Es necesario precisar, que, si el contra examinador desconoce la finalidad del contrainterrogatorio[22]con base en el cual puede refutar o controvertir a través de preguntas, las respuestas del examinado, el derecho de su representado se verá gravemente limitado, y lo anterior es así, porque no podrá estar en condiciones de presentar prueba de refutación (evidencia extrínseca) o impugnar sobre la credibilidad del testimonio o al testigo.

Por otra parte, debemos estar muy atentos a los principios y reglas que impone el modelo acusatorio formal, que impone la obligación para que el Juez en general no formule preguntas; si bien es cierto, la excepción se comprende como la facultad de formular únicamente preguntas aclaratorias (no se debe confundir la regla con la excepcionalidad). Si fuese el caso que el Tribunal de Enjuiciamiento se excediera en sus facultades y atribuciones y con ello abordara nuevos temas y subtemas que no fueron abordados por las partes, éstas válida y necesariamente deberán formular las objeciones correspondientes y solicitar que se le permita ejercer el derecho a la refutación correspondiente (evidencia extrínseca).

En el Código Nacional de Procedimientos Penales se establece en el artículo 390 y conforme al artículo 20, apartado A, fracción III (Para los efectos de la sentencia solo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio), fracción IV (La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral),  y fracción V (Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente) que la refutación es la confrontación u oposición de las inconsistencias que se desprenden de las declaraciones previas o las contradicciones que se identifican con base en el testimonio vertido o con la de otros testimonios en juicio oral.

Al concluir el contrainterrogatorio se actualiza la posibilidad de que una de las partes opte por el redirecto, al cual se le conoce como un segundo interrogatorio directo al testigo de quien lo propuso[23], pues se realiza para complementar o formular las preguntas que se omitieron en el examen directo con la salvedad de que no es posible ampliar nuevos temas.

El redirecto tiene por finalidad rehabilitar la credibilidad del testigo que fue impugnado en el contrainterrogatorio por lo que en esta fase sí es posible contrarefutar a la prueba de refutación utilizada en el contrainterrogatorio e incluso es en esta fase que resulta pertinente exhibir la prueba de contrarefutación[24].

Al actualizarse el ejercicio del redirecto por una de las partes, es que surge la posibilidad de que la contraparte opte por el recontra interrogatorio, y es en este estadio procesal en el que, el Tribunal de Enjuiciamiento puede o no permitir el recontra interrogatorio; es decir, sólo cuando hay una necesidad de aclarar un tema o un punto producido en el redirecto. Con base en lo que hemos expuesto de esta última etapa del interrogatorio, es que estamos en posibilidades de aseverar que el recontra interrogatorio no es obligatorio si el adversario hace uso del redirecto o si es que rehabilitó al testigo impugnado.

VII.- Conclusiones.

Para lograr la presente reflexión, fue necesario considerar las opiniones de nuestros destacados procesalistas y recurrir a los aportes y buenas prácticas que surgen desde el Derecho Comparado, así como la práctica profesional del suscrito y del equipo de abogados con quienes laboramos en la cotidianeidad. Lo cuál, nos lleva a identificar las limitaciones que se actualizan en nuestra formación y en la legislación, pues, por un lado, faltan cursos de derecho probatorio y/o razonamiento probatorio; por el otro, falta un código probatorio que aborde adecuadamente aspectos específicos en torno a la prueba y los principios que la rigen en el contexto de un proceso penal acusatorio y oral.  

Los medios de prueba se deben acreditar respetando determinados procedimientos y principios, pues la acreditación y la pertinencia[25]son requisitos necesarios que devienen en no suficientes. Y ello, en atención al estándar de suficiencia probatoria que exija el Juez en juicio oral.

La litigación oral nos impone exigencias particulares y especiales, pues de inicio debemos considerar que, si un determinado medio de prueba resulta admisible, no por ese sólo hecho éste va a resultar pertinente. Y, para estar en condiciones de verificar la pertinencia es necesario considerar las pautas que se establecen en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[26], en el Código Nacional de Procedimientos Penales (normas generales en torno a la prueba) y el faltante Código Probatorio (reglas particulares en torno a la prueba).

Considero, que un abogado puede ser discriminado y exhibido en una audiencia por desconocer determinada técnica de litigación oral. Lo que me permite reflexionar en torno a dicha exigencia por parte de los Jueces Penales en el ámbito penal y preguntarnos:

a.- ¿qué técnicas de litigación en particular se nos exigen?

R: Es acaso que debemos seguir las técnicas de litigación oral de los EE. UU., Inglaterra, Puerto Rico, Canadá, Singapur, Japón, Francia, Colombia, etc.

b.- ¿qué reglas en torno a la prueba debemos seguir?

R: La definición en nuestra respuesta previa nos obliga, por razón necesaria, a seguir las reglas probatorias de los EE. UU., Inglaterra, Puerto Rico, Canadá, Singapur, Japón, Francia, Colombia, etc.

En conclusión, las reglas probatorias que se encuentran vigentes en otros países no son norma vigente en nuestro país, y conocer la técnica vigente en dichos países, deviene en una exigencia razonable pero que deviene en excesiva en ciertos casos. Para entender lo anterior, es necesario que los abogados operadores del nuevo sistema de justicia penal (solo lleva dos años con vigencia plena) asimilen que si no han cursado un diplomado o maestría en litigación oral en el extranjero se actualizaran dos cuestiones, por un lado no conocen la técnica de litigación que se requiere en un caso concreto; por el otro, el Juez en el proceso penal acusatorio y oral lo podrá discriminar (en atención a su evidente falta de preparación -desconocimiento de las técnicas de litigación y reglas probatorias-) para luego sustituirlo en el proceso (por alguien que si conozca las técnicas de litigación oral) lo que puede facilitar el enjuiciamiento de los justificables en México.

Y lo anterior, es necesario e indispensable asimilarlo y contextualizarlo porque las reglas probatorias mexicanas es un pendiente que el legislador no puede seguir omitiendo el Código Probatorio Mexicano y, en consecuencia, las Universidades Mexicanas se encontrarían en condiciones de modificar sus planes de estudio.

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[1]Conferencia presentada dentro de los festejos del XLVI del Congreso Binacional y Asamblea Nacional de la CONCAAM, en el Teatro Principal del Centro Cultural de Laredo, Tamaulipas – Laredo Texas.

[2]Estas se originaron con el Código Termidoriano de 1795 y el Código de Instrucción Criminal de 1808.

[3]Separando, por un lado, la investigación destinada a la búsqueda de fuentes de prueba, y por el otro, la forma en como se produce la prueba.

[4]Definida su confección a partir de los hallazgos obtenidos con base en el derecho comparado (sin poder identificar una metodología que definiera dichos esfuerzos) y orientado principalmentepor el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. En este punto, es dable destacar aquellos esfuerzos que comienzan a surgir y que se obstinan en preservar las prácticas inquisitivas continentales en contraposición de las prácticas y formas que subyacen en las modalidades acusatorias más evolucionadas (pensando yo en Italia, Portugal, Francia, Japón, EE. UU. e Inglaterra).  

[5]L. FERRAJOLI, Derecho y Razón, cit., p. 67

[6]Considerando ésta como la función de verificar si existen elementos probatorios en juicio oral que permiten verificar la acusación o la defensa del acusado con base en el principio contradictorio (principio que debe permitir producir información de mejor calidad).

[7]L. FERRAJOLI, Derecho y Razón, cit., p. 540.

[8]Lo que repercutirá en la valoración conjunta y en el aspecto probabilístico que entraña el razonamiento probatorio.

[9]Considerando el principio de presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, así como el criterio que define el quantum de la prueba, entendido éste como el aforismo de la prueba más allá de toda duda razonable (proof beyond any reasonable doubt).

[10]Trabajo presentado para el ingreso del sustentante como Miembro de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, contestado el día 9 del mes de octubre de 2017 en el Auditorio Emilio Portes Gil de la Escuela Libre de Derecho, por el señor Dr. Sergio García Ramírez Miembro de Número y Ex Presidente de la misma, pp. 2 y ss.

[11]Este principio ofrece la posibilidad de un intercambio dialéctico, así como el control plural respecto del examen y contraexamen. 

[12]CHIESA APONTE, Ernesto. Tratado de derecho probatorio (Reglas de evidencia de Puerto Rico y Federales). Tomo I, Publicaciones JTS, Luigi Abraham Editor, Patricia Abraham Editora Asociada, 2005, p. 335

[13]En el artículo 383 y 387 del Código Nacional de Procedimientos Penales el Legislador instauró que para la incorporación de la prueba material o documental debe ésta previamente ser acreditada; y sólo resultará posible la incorporación de la prueba documental o material que previamente haya sido admitida (salvo las excepciones comprendidas en dicho Código procesal que implica no perder de vista la prueba de referencia). 

[14]Es dable precisar que, las reglas de evidencia federales de los EEUU y de Puerto Rico siguen la restrictiva modificada que hoy aparece consignada en el Reglamento de Evidencias su artículo 607 letra (B) punto (2): “El contrainterrogatorio se limitará a la materia objeto del interrogatorio directo y a cuestiones que afecten la credibilidad de los testigos. El tribunal puede, sin embargo, en el ejercicio de su discreción, permitir preguntas sobre otras materias como si fuera un interrogatorio directo”.  La regla puertorriqueña es una traducción de la Regla Federal 611 (b), misma que sigue la regla intermedia que exige que las preguntas al ampliarse sean pertinentes.

[15]Estas garantías aparecen reproducidas en la Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de san José de Costa Rica, suscrita el 22 de noviembre de 1969), artículo 8, en el acápite de “Garantías judiciales”, numeral 2, literal F. En el ámbito del sistema adversarial vigente es importante la mención de las reglas mínimas de las naciones unidas para el procedimiento penal, conocida como –Las Reglas Mallorca-, cuyo reconocimiento formal y fuerza vinculante aunque actualmente no esté al mismo nivel de los otros instrumentos internacionales citados, expresamente proponen: “13” el defensor tiene derecho a participar en los actos de investigación en los que se requiera la presencia del imputado.

[16]La prueba de refutación al ser un medio de convicción que se sujeta a los requerimientos de toda prueba, se integra a la valoración de la prueba en conjunto, que impone su apreciación razonada por el juez a lado de las demás pruebas, a ser también evaluada junto a ellas, conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, con los parámetros de libertad para su análisis y la exposición de su mérito.

[17]La prueba tiene que ser controvertida, conocida, previamente solicitada y decretada. Corresponde a la oportunidad para que la parte o el sujeto procesal a quien se le opone una prueba puedan conocerla, discutirla y controvertida; y no en la exigencia de que efectivamente la contradigan, lo que bien puede ocurrir con la participación en la práctica de la prueba o con su traslado, sin importar la forma –eso si legal- como haya sido aportada al proceso.

[18]Las excepciones legales que conllevan a la limitación total o parcial de este principio por parte del juez, mediante auto motivado, tienen que ver con actuaciones relativas a los delitos contra la libertad y formación sexual y de violencia sexual; motivos de orden público, seguridad nacional o moral pública; por motivos de seguridad o respeto a las víctimas menores de edad y existen restricciones a la publicidad por motivos de interés de la justicia.

[19]También es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito.

[20]La superioridad del interrogatorio oral según Bentham descansa sobre cuatro puntos primordiales: 1) Prontitud de la respuesta. 2) Preguntas formuladas una a una. 3) Cada pregunta nace de cada respuesta. 4) Presencia del juez.

[21]Andrés Baytelman y Dulce en su libro Litigación Penal y Juicio oral, indican que el examen directo tiene como objetivo solventar la credibilidad del testigo, acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso, acreditar e introducir al juicio prueba material por medio de sus declaraciones y obtener información relevante para el análisis de otra prueba (que no necesariamente se vincula al relato de los hechos que constituyen el caso de fondo, pero sí a la información contextual que pueda servir para fortalecer mi propia teoría del caso o desacreditar la del adversario).

[22]Con base en la experiencia es dable aseverar que el contrainterrogatorio tiene como objetivo refutar en todo o en parte el testimonio que se obtiene en el interrogatorio directo; pero dicha refutación debe realizarse de manera disciplinada, técnica, razonada y jamás improvisada, en este contexto, habremos de considerar que las preguntas que se realicen tengan una finalidad en concreto. Tomás E. J. Young, en su libro Técnica de interrogatorio de Testigos, nos precisa que las repreguntas tienen como finalidad: a) anular o disminuir la credibilidad del testigo por argumentum ad personam apuntando a su idoneidad; b) desvirtuar los hechos afirmados en la declaración, sea porque el testigo ha mentido, o porque ha dado una versión falsa en la que incurrió en exageración, omisión, o error; c) obtener datos o referencias que se han callado y que pueden conducir a una conclusión diversa o menos verosímil que la inferidas u obtenidas en el testimonio directo. Obviamente, el interesado en desvirtuar o aclarar la declaración de un testigo cuenta, además de las repreguntas, con los propios testigos y los restantes medios de prueba para demostrar la falsedad de las pruebas o aclarar su contenido.

[23]Véase: artículo 20, apartado B, fracción IV.- Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley;

[24]En este punto, reiteramos que Mauet define la evidencia de contrarefutación como aquella que explica o niega la prueba de refutación ofertada por la contraparte.

[25]Para el suscrito la acreditación (suficiencia y autenticidad) de un medio de prueba depende de su vinculo con una hipótesis fáctica, y por ende, con la pertinencia. Luego entonces, la acreditación en algunos casos nos impone la obligación de presentar medios de prueba extrínsecos para sostener el principio de mismidady recurrir a procedimientos más sofisticados para presentar un medio de prueba que soslaye cualquier controversia (quantum de prueba).  

[26]El artículo 20, apartado B, fracción IV.- Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley.