Los sicarios del Derecho

El abordar el tema del derecho penal del enemigo y/o régimen de excepción en nuestro sistema jurídico, nos lleva a considerar lo dicho por Berlin, en el sentido de que “Los conceptos filosóficos engendrados en el sosiego del despacho de un profesor pueden destruir una civilización. Esto que es válido para la filosofía, lo es también a propósito del derecho, ámbito en el cual suele suceder que, so pretexto de usar frases “provocadoras” o de pretender “innovar”, no se miden las consecuencias sociales de las ideas. Es común entre los juristas, como ocurre en la política, apelar a ideas que sacrifican el mundo y la vida en beneficio de la vanidad y la oscuridad[1].

Por otra parte, debemos considerar la advertencia del Profesor Muñoz Conde, en el sentido de que “el derecho penal del enemigo corre el riesgo de generalizarse y de convertirse en la regla que inspire la actuación de los órganos encargados de la aplicación del Derecho Penal”[2].

Es dable señalar que, las limitaciones y/o restricciones que comprende el derecho penal del enemigo, se encuentra sustentada (de manera endeble) por una ideología y política basada en privilegiar la seguridad y anteponer el desequilibrio respecto de los derechos fundamentales de naturaleza procesal en el ámbito penal.  

Advertimos el crecimiento del régimen de excepción y su contraposición al régimen internacional de los Derechos Humanos. Para entender dicha expansión es necesario considerar los planteamientos formulados por el profesor Jesús-María Silva Sánchez, quien nos ilustra precisando que “desde la difusión terminológica del Derecho Penal del Enemigo planteada por Jakobs, que se contrapone al de los ciudadanos. Si no atenuamos la definición de este autor, el enemigo es un individuo que, mediante su comportamiento, su ocupación profesional o, principalmente, mediante su vinculación a una organización, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no solo de manera incidental. En todo caso, es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta este déficit a través de su conducta. La característica del Derecho Penal del Enemigo sería entonces, siempre y según Jakobs, la amplia anticipación de la protección penal, esto es, el cambio de perspectiva del hecho pasado a uno venidero; la ausencia de una reducción de pena correspondiente a tal anticipación; el tránsito de la legislación jurídico-penal a la legislación de lucha; y el socavamiento de garantías procesales.

Ahora bien, si lo característico del “enemigo” es el abandono duradero del Derecho y la ausencia de la mínima seguridad cognitiva en su conducta, entonces parecería que el modo de afrontarlo sería el recurso a medios de aseguramiento cognitivo que no tendrían la naturaleza de penas. El tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalización delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Y, en este tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestará una dimensión fáctica de peligrosidad, a la que habría que hacer frente de un modo expedito. El derecho penal del enemigo -cabría pensar- sería entonces, ante todo el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos. Ello, aunque tales medidas se mostraran en ocasiones bajo la apariencia formal de penas (sanciones o medidas cautelares). Expresado de otro modo, habría un derecho penal, en sentido estricto, de enemigos.                

Para entender lo anterior, es necesario analizar que desde que el Poder Constituyente redactará el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, éste ha tenido cuatro reformas[3], las cuales, en general han estado orientadas a modificar aspectos en torno a la denominación de los justiciables, la retención, las formalidades respecto de la averiguación previa, el auto de término constitucional (aparezcan datos que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se le imputen al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste, y el dictado del auto de término de 72 a 144 horas) y la instauración de la vinculación a proceso (delito que se imputa que comprenda las circunstancias de lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó  en su comisión, mismo que deberá ser dictado en un plazo de 72 a 144 horas), y en las últimas reformas también se estableció el Derecho Penal del Enemigo copiado del régimen jurídico propio de la Alemania de Hitler de cuño Nazi.

Ese régimen de excepción se tornó en una realidad compleja para nuestro sistema jurídico y consiste en otorgarle facultades y atribuciones, tanto al Ministerio Público, así como a los Jueces de Control para que apliquen la prisión preventiva en tratándose de los siguientes delitos:

CATÁLOGO DE DELITOS INSTAURADOS EN NUESTRA MAGNA EL 18 DE JUNIO DE 2018

CATALOGO VIGENTE EN NUESTRA CARTA MAGNA DESDE EL 14 DE JULIO DE 2011
DELINCUENCIA ORGANIZADA DELINCUENCIA ORGANIZADA

HOMICIDIO DOLOSO

HOMICIDIO DOLOSO

VIOLACIÓN

VIOLACIÓN

SECUESTRO

SECUESTRO

DELITOS COMETIDOS CON MEDIOS VIOLENTOS COMO ARMAS Y EXPLOSIVOS

TRATA DE PERSONAS

DELITOS GRAVES QUE DETERMINE LA LEY CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN

DELITOS COMETIDOS CON MEDIOS VIOLENTOS COMO ARMAS Y EXPLOSIVOS

EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y LA SALUD

DELITOS GRAVES QUE DETERMINE LA LEY EN CONTRA DE LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN

LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DE LA SALUD

En relatadas circunstancias, es claro que para identificar el tratamiento procesal que ahora se le debe otorgar a los justiciables que quedan sujetos a un proceso penal en México, deben partir de analizar si el delito por el cual se les está formulando una imputación está comprendido en el catálogo respecto de los cuales no proceda la prisión preventiva oficiosa conforme a las leyes[4] procedimental aplicables o respecto de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa. Lo oficioso de la prisión preventiva implica que dicho catalogo se vea amplificado de manera grave por los Estados. Incluso, ésta última hipótesis ya ha sido motivo de interpretación por parte del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito vía la tesis aislada de rubro:

PRISIÓN PREVENTIVA EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. EL LISTADO DE DELITOS POR LOS QUE DEBE ORDENARSE OFICIOSAMENTE LA IMPOSICIÓN DE ESTA MEDIDA CAUTELAR, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, NO LIMITA LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DE LOS ESTADOS O LA FEDERACIÓN PARA CONSIDERAR APLICABLE ESA MEDIDA CAUTELAR A OTROS ILÍCITOS. Si bien es cierto que el precepto constitucional mencionado hace un listado de delitos respecto de los cuales debe ordenarse forzosamente la prisión preventiva oficiosa, también lo es que ello no debe considerarse exclusivamente como un aspecto estrictamente limitativo, sino potencialmente ejemplificativo o enunciativo, es decir, que no se extingue la posibilidad de reconocer otros delitos o supuestos procesales que las respectivas legislaciones estatales o la Federación, siguiendo lo dispuesto constitucionalmente, consideren como de prisión preventiva justificada y que no estén textualmente en el listado inicial a que se refiere el artículo 19 mencionado, pues la prisión preventiva no está limitada a usarse únicamente en esos delitos; como ocurre –por ejemplo– con todos aquellos otros casos en que el Ministerio Público lo justifique, aun cuando el delito, en principio, no se prevea en ese catálogo, pero concurran razones para justificar también esa medida cautelar (por la naturaleza del delito y de la pena; comportamiento intraprocesal del imputado; o riesgos legalmente considerables respecto a la víctima o sociedad), sin que ello implique contrariar a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que su artículo 19 no establece limitativamente que sólo en los delitos ahí previstos podría hablarse de prisión preventiva, pues dicho precepto no está dirigido a limitar la facultad legislativa de las entidades de la República, o la Federación, en ese aspecto de regulación procesal secundaria que atañe a la gravedad y condiciones de política criminal que, en cada caso, pueden concurrir de manera justificada y circunstancialmente diferenciada en los diversos Estados de un País Federal como el nuestro, aunado a la existencia legal, se insiste, de todas las variantes que el propio sistema prevé para decidir y revisar lo relativo a las medidas cautelares.

Pero ¿qué es lo que motiva o “justifica” la instauración del derecho penal del enemigo en nuestra Constitución?

Para responder a esta pregunta, es necesario considerar los fenómenos que acarrea la globalización, pues a partir de dicho contexto se potencializaron conductas como el terrorismo y el narcotráfico (principalmente). Es decir, que, al aparecer nuevas conductas delictivas transnacionales, el Estado se ha irrogado de nuevas facultades y atribuciones que le permiten limitar gravemente las garantías de los justiciables vía la instauración de un Derecho Penal propio de la Alemania de Hitler. Cuando mayor es la manifestación y consecuencia de las conductas delictivas transnacionales, es cuanto mayor se endurece la política criminal.

Al analizar lo anteriormente expuesto, nos es posible deducir y aseverar que en México estamos ante un régimen de excepción que permite la imposición de la prisión preventiva oficiosamente a partir de considerar el tipo penal y/o la gravedad de delito. Lo que por supuesto, transgrede los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas” el Principio III, punto 2 e, del Informe “Uso abusivo de la prisión preventiva en las Américas”, 2013
[5], e incluso, también contraviene lo establecido en la Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso López Álvarez vs. Honduras[6]. Véase:

“69. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena.”

Es dable considerar también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, comprendida en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, Párrafo 129:

b) Requisito de necesidad en una sociedad democrática

Después de haber analizado la legalidad de la restricción, la Corte considera indispensable destacar que las medidas cautelares que afectan la libertad personal y el derecho de circulación del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada coinciden en que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que se presente alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga del imputado; peligro de que el imputado obstaculice la investigación; y peligro de que el imputado cometa un delito, siendo esta última cuestionada en la actualidad. Asimismo, dichas medidas cautelares no pueden constituirse en un sustituto de la pena privativa de libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual puede suceder si se continúa aplicando cuando ha dejado de cumplir con las funciones arriba mencionadas. De lo contrario, la aplicación de una medida cautelar que afecte la libertad personal y el derecho de circulación del procesado sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos

Por otra parte, habremos de considerar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, comprendida en el caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, Párrafo 74 y 110:

  1. La prisión preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida cautelar. El Tribunal ha observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad65, la cual, para que sea compatible con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable. En este caso, el Tribunal entiende que la Ley No. 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado (supra párr. 72) 66. Resulta claro que la detención del señor Bayarri no podía exceder dicho plazo.

  1. Este Tribunal ha establecido que, al ser la prisión preventiva una medida cautelar y no punitiva, existe una “[o]bligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”101. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia102. Efectivamente, en ocasiones anteriores, el Tribunal ha estimado que al privar de la libertad, en forma innecesaria o desproporcionada, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, el Estado incurre en una violación del derecho de toda persona a que se le presuma inocente, reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana103. A igual conclusión se debe llegar si el Estado mantiene a una persona privada de su libertad preventivamente más allá de los límites temporales que impone el derecho consagrado en el artículo 7.5 de la Convención Americana (supra párr. 70).

Sin importar todo lo anterior, todo parece indicar que estamos ante la consolidación de un Estado Autoritario que pugna por ampliar el catalogo de delitos que merecen prisión preventiva oficiosa. Véase[7]:

DELITOS EN MATERIA DE CORRUPCIÓN

ROBO DE HIDROCARBUROS

FRAUDE ELECTORAL

USO DE ARMAS DE FUEGO Y EXPLOSIVOS

Estamos ante la intención, de preservar el Derecho Penal del Enemigo de manera permanente en nuestra Constitución y se pugna por su ampliación, con lo que estamos ante la gestación de un Estado Autoritario. Y respecto de aquellos que encargan de la aplicación en el sistema de justicia penal, del derecho penal de excepción en el contexto del enemigo absoluto, pues… debemos reconocer que estamos ante los auténticos sicarios del Derecho.  

Notas:

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[1] Berlin, Isaiah, “Dos conceptos de libertad y otros escritos”, Madrid, Alianza Editorial, 2001.

[2] Muñoz Conde, F., “El nuevo Derecho penal autoritario”, en Losano, M/Muñoz Conde, F., El Derecho ante la globalización y el terrorismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.

1ª Reforma DOF 03-09-1993; Fe de erratas DOF 06-09-1993; 2ª Reforma DOF 08-03-1999; 3ª Reforma DOF 18-06-2008; 4ª Reforma DOF 14-07-2011

[4] La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 27.

[5] http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013-es.pdf

[6] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_141_esp.pdf

[7] http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php/informacion/boletines/41879-prision-preventiva-oficiosa-a-quienes-cometan-delitos-en-materia-de-corrupcion-hidrocarburos-electoral-y-uso-de-armas-de-fuego.html