Reflexiones jurídicas sobre el juez de la fase pre jurisdiccional en el nuevo modelo de justicia penal

 

                                                                  Martin Eduardo Botero*

Sumario: I. Consideraciones introductorias. II. La fase de las investigaciones como mera preparación de la acción penal. III. La sustitución de la Fase de instrucción por la Fase de las investigaciones preliminares: la supresión del Juez de Instrucción. IV. El juez para la etapa preliminar como órgano de la jurisdicción. V. Juez “para” las investigaciones preliminares o Juez “de” investigaciones preliminares. VI. El juez para las investigaciones preliminares. VII. La peculiaridad de la función jurisdiccional en la fase previa al proceso. VIII. La función de “control” y la función de “garantía”. IX. El juez “para” las investigaciones preliminares y el juez “sobre” las investigaciones. X. Breves apuntes sobre la potencial “incompatibilidad funcional” del Juez de control (México) a presidir las audiencias de la entera fase de las investigaciones preliminares: Etapa preliminar y Etapa intermedia. XI. Conclusión.

 RESUMEN

El juez para las investigaciones preliminares representa sin duda alguna una de las grandes novedades del nuevo sistema procesal acusatorio. La problemática de su figura institucional ha despertado gran interés entre la doctrina y jurisprudencia, provocando una conspicua producción científica acerca de su papel en un proceso de partes. Conscientes de la enormidad y complejidad de este vasto tema, el presente trabajo no entiende realizar una profundización – o aunque sólo una descripción –de todas las disposiciones normativas y sus problemas conexos. Se ha procedido a un análisis orientado (muy limitado) de los múltiples institutos que regulan el ejercicio de sus funciones, y dentro de los límites de sus atribuciones constitucionales y legales.

I. Consideraciones introductorias

 No podría empezar estas reflexiones, sin antes recordar, brevemente, dos “momentos” jurídicos clave y un requisito previo esencial que – no solo en mi opinión sino en la de la doctrina – son ineliminables de la etapa pre-jurisdiccional[1]:

  1. El momento investigativo es imprescindible;

 Se puede colegir el valor que el legislador ha asignado al momento investigativo para la formulación de la imputación, que no podría ser eliminado de la misma lógica de la comprobación penal. Por consiguiente, si el juicio inicia independientemente de los elementos recogidos en la fase investigativa, eso querrá decir que el sistema imprime criterios vinculados con la naturaleza acusatoria. Si, de un modo o de otro, se ofrecen a la evaluación del juez de debate los actos obtenidos en la actividad investigativa y requirente, el sistema imprime criterios vinculados con la naturaleza inquisitiva[2].

  1. El momento jurisdiccional es una condición ineludible. La presencia del órgano juzgador en dicha vista es obligatoria;

Si el Ministerio público es el titular exclusivo de la acción penal y de las investigaciones preliminares que la rodean, también en esta fase se ha previsto la posibilidad para cada parte del proceso de recurrir a un órgano jurisdiccional tercero e imparcial, ya que solamente el juez podrá sentenciar tanto la imposibilidad como la inutilidad para pasar a la etapa de juzgamiento.  Se deja a la apreciación del juez la evaluación de las actividades investigativas cumplidas por el magistrado Ministerio Público para determinarse acerca del ejercicio o menos de la acción penal, pero con un limitado poder de intervención ex oficio, e intercede en ocasión de la solicitud de archivo de las actuaciones. Es aquí que termina por desplegar las mismas tareas reservadas a la del juez de instrucción de un tiempo, aunque quizás solamente de forma de control jurisdiccional de dicha solicitud en tal sentido formulada. A primera vista, en efecto, tangencialmente nada ha cambiado, existiendo por tanto una continuidad entre los distintos sistemas que se han sucedido a lo largo del tiempo: sistema inquisitivo (juez de instrucción) y sistema acusatorio (Juez para las investigaciones preliminares o Juez de Control)[3]

  1. El protagonismo de los órganos de investigación (Ministerio Público y Policía judicial) constituye el requisito previo esencial – una condición sine qua non lógica – para lograr los objetivos y metas previstos por el legislador en el proceso judicial[4].

La nueva concepción de un procedimiento penal centrado en el principio de jurisdicionalidad para la comprobación del ilícito penal, asignó al Ministerio público un papel de acusador más genuino y, por tanto, fundamentalmente de parte[5]. Se concibe una neta distinción entre este órgano y el juez. Así pues, con la consolidación de los relativos controles jurisdiccionales el Ministerio público asume una posición procesal completamente nueva, la titularidad exclusiva en el ejercicio de la acción penal[6].  En el espíritu de la más estrecha colaboración con la policía judicial dirige la actividad investigativa suministrando las oportunas directivas y obrando personalmente para que sean cumplidas aquellas actividades que le permitan presentarle al juez las propias razones[7].

Definición de los roles de los sujetos que intervienen en el proceso penal    

   En torno a la figura del juez de la etapa pre-jurisdiccional y sus funciones giran no sólo cuestiones de garantía, sino también cuestiones de eficiencia, eficacia y legalidad que, por lo demás, constituyen una de las condiciones imprescindibles para el ejercicio garantista de la jurisdicción[8]. En el modelo acusatorio el filtro de un juez tercero entre la fase pre procesal y el debate contradictorio es un requerimiento ineliminable[9]. En efecto. El reconocimiento de un “derecho al juez” para todas las “partes”, exalta la jurisdicción y su función de garantía[10]. El juez para la etapa preliminar es llamado a evaluar en el interés de la economía procesal y, en línea con el mayor rigor de la cultura de la jurisdicción[11] la utilidad de la investigación y de que hay motivos suficientes para pasar al plenario. Éste poder- deber del juez aparece equilibrado con las tareas de control y garantía que le corresponden en el proceso acusatorio[12].   

   La etapa pre jurisdiccional (o “sede de la investigación” preliminar),[13] empalme entre las diligencias de investigación y el juicio es absolutamente indispensable, no solamente en lo que tiene que ver con las exigencias objetivas de filtro – de la acusaciones temerarias y sin fundamento – y del control de la acusación – garantía y eficacia de las actividades previas – sino también para no recargar la siguiente etapa del juicio de una serie de diligencias improcedentes. Factores que pueden afectar negativamente el desarrollo y ejercicio de la función jurisdiccional del juez a quo[14].   

        El ejercicio de la acción penal debe ser ejercida dentro del rigor jurídico y, sobre todo, suficientemente fundamentada, que sea fiable y completa para que la pretensión punitiva (reexpedición a juicio o vinculación a proceso) no se revele “inútil” e incluso dañina para el acusado o cuyo resultado absolutorio sea únicamente adeudable a la carencia de las investigaciones (ejercicio aparente de la acción penal). Pero, sobre todo, para no descargar sobre el debate las disfunciones de la fase investigativa. De ello se deduce lógicamente que el ministerio público y el juez no deberían confiarse que será el debate contradictorio a solucionar los problemas de un cuadro probatorio incierto o insuficiente, absolviendo o proveyendo a la necesaria integración de la prueba: impropio instrumento inquisitivo del juez del debate contradictorio[15].     

 En este orden de ideas, la función de control jurisdiccional en la etapa pre-procesal debe garantizar una efectiva separación jurídica y preeminencia del órgano controlante (juez preliminar) sobre el órgano controlado (actividad investigativa del ministerio público)[16]. Si no fuera así, se produciría una desresponsabilización” del juez[17], el cual, se ocuparía más de las funciones investigativas que de la misma garantía procesal del indagado (controlador de la legalidad), y de un ministerio público que asumiría la paternidad de la acusación, con la tendencia cada vez más clara a buscar los delitos que a buscar las pruebas penales para acusar[18].

     Aparece evidente que una clara distinción entre el juez y el ministerio público en la arquitectura procesal es un factor decisivo para disuadir a otros incumbentes de comportamientos similares[19]. Por ejemplo, una figura de juez que “distanciado” del ministerio público sea fuertemente responsabilizado de su tercería e imparcialidad[20], con una mentalidad, cultura y sentido de sus propias responsabilidades jurisdiccionales, inclusive reconociendo y “arrinconando” la situación de estabilidad de relaciones profesionales y personales entre el órgano jurisdiccional y el órgano acusador, otro factor considerado no secundario de los lamentados perfiles inquisitivos de la fase de investigaciones preliminares.  Estos valores deben constituir, por lo tanto, la piedra angular de un proceso justo y transparente. Todo ello sin olvidar que el nuevo sistema penal se fundamenta sobre el reconocimiento del derecho del acusado a defenderse probando[21].

II. La fase de las investigaciones como mera preparación de la acción penal

 La naturaleza del procedimiento penal acusatorio que cierra cualquier posibilidad de que sea el órgano jurisdiccional a impulsar el procedimiento penal[22]  ha sido el primer paso para abandonar definitivamente la idea de una fase preliminar con validez legal y probatoria[23].  En efecto, en la actualidad la regla general es la irrelevancia de las diligencias investigativas realizadas a lo largo del procedimiento – una fase propedéutica al juicio -, y la centralidad del proceso jurisdiccional -en donde rige el principio de procedimiento contradictorio –[24]. Así, la fase de investigaciones preliminares se caracteriza por su finalidad investigativa, no es la fase procesal destinada a la asunción y evaluación de la prueba para la decisión del juez, sino una etapa destinada a la realización de diligencias investigativas encaminadas al ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio público. El objetivo principal es obtener la intervención del órgano pre – jurisdiccional y la relativa emisión de una orden de naturaleza decisoria para la conclusión del procedimiento penal[25].  La atribución exclusiva a la acusación pública[26] garantiza su autonomía funcional y cualquier contaminación política e institucional de la acción penal[27].  Es bien sabido, sin embargo, que “es precursora de significativas dudas acerca de la efectiva capacidad de este órgano para enfrentar la consecuente enorme carga de trabajo de la que está fuertemente gravado, corre el riesgo de incurrir en posibles valoraciones discriminatorias que, si bien fisiológicas, induzcan el órgano inquisitivo a reservar mayor atención a algunos delitos y no a otros”[28].  Tangencialmente, la acción penal[29] despliega una función de impulso de la dinámica procesal y signa el pasaje de la fase procedimental a la etapa de juicio.[30]

  1. El principio de la obligatoriedad de la acción penal en Italia

 El principio de la obligatoriedad de la acción penal (Art. 112 de la Constitución)[31]constituye el criterio fundamental del sistema judicial italiano para salvaguardar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y el principio de legalidad. Este principio impone al ministerio público valorar la autenticidad o fundamento de cada notitia criminis[32]. También, realizar las investigaciones necesarias para decidir si hace falta formular la imputación[33] o demandar el archivo de las actuaciones[34]. La formulación de la imputación instaura una distinción formal entre jurisdicción de garantía y jurisdicción de comprobación, procedimiento (para la acción) y proceso (para el juicio), investigaciones y prueba, asimismo entre defensa y contradictorio[35]. Es justamente por esa razón que la imputación debe contener una representación del hecho suficientemente delineado respecto a los connotados de verificación sobre el hecho realmente atribuido[36]. Es decir, que el pronóstico de condena sea tal que “debilite” la presunción de no culpabilidad invocada en su dimensión de regla de comportamiento[37]. Como se ve, el principio de la obligatoriedad de la acción penal es factor determinante para garantizar un igual acceso a la justicia[38], impidiendo que la persecución de las faltas sea establecida por iniciativas ideológicas, religiosas, políticas o en todo caso por razones diferentes a la necesidad de asegurar el respeto de la ley.

III. La sustitución de la Fase de instrucción por la Fase de las investigaciones preliminares: la supresión del Juez de Instrucción

 El nuevo procedimiento que regula el sistema penal de Partes (actus trium personarum) se fundó a partir de la idea de un proceso penal sin “Instrucción”[39]por la aparente contradicción o incompatibilidad entre estructura inquisitiva y secreta y derechos de la persona. El nuevo sistema de justicia ha sido proyectado para exaltar el valor jurisdiccional del proceso[40] en función garantista[41] (con la recuperación de la centralidad que caracteriza el papel del juez y la acentuación de las connotaciones de tercería típicas de un proceso de partes)[42] en contraposición con el sistema inquisitivo que tendía a acentuar el carácter meramente instrumental de la intervención jurisdiccional con respecto a la consecución de los objetivos de la acusación pública[43]. Así pues, se reglamenta la efectividad de la garantía de la jurisdicción, como un nuevo frente del proceso penal[44].  A diferencia del antiguo modelo inquisitivo de justicia[45], se observa, por tanto, una neta distinción entre jueces y partes, jurisdicción (fase procesal) y acción (fase investigativa), prueba y juicio (la diferenciación entre el contradictorio para la prueba y el contradictorio sobre la prueba) y por ende una nueva relación[46] entre el juez y la prueba[47] en la estructura del proceso (dialéctica probatoria). La “acusatoriedad” en el nuevo modelo significa la efectividad de la tutela de los derechos (expresión de la jurisdicción) y el derecho de acción (que debe respetar el canon de audiatur et altera parte). Como ya señalé, se elimina la fase de instrucción[48] por su propia naturaleza propedéutica al proceso[49], y se sustituye con la fase de las investigaciones preliminares por su propia naturaleza propedéutica – previa y preparatoria – al ejercicio de la acción penal[50]. De hecho, la tradicional fase de instrucción predispuesta a la adquisición de pruebas suficientes para un veredicto y encaminadas a la sucesiva fase de juicio, ha sido reemplazada por la fase de las investigaciones preliminares[51].

      La nueva reforma altera el ordenamiento procesal preexistente, el desmantelamiento de un modelo, la ruptura con el pasado, un marco normativo que crea las condiciones necesarias para instaurar una nueva relación simétrica entre la instrucción penal y el principio contradictorio[52]. Se persigue así el doble fin de reducir el valor probatorio de la primera y conceder más espacio a la actividad probatoria en el segundo[53].

      Es, además, un intento para simplificar la fase sumarial y poner al centro del nuevo sistema un verdadero debate oral, publico, contradictorio y continuo, en el que todos puedan tomar postura. Vista bajo esta óptica, la instrucción cede el paso a la investigación, prodrómica y supeditada al ejercicio de la acción penal. Todo ello, además, conlleva a una transformación de la enfática y omnicomprensiva reminiscencia de relación entre pruebas y comprobación de la verdad[54] para ser sustituido por la presencia en nuestro ordenamiento del principio de oportunidad técnica en el ejercicio de la acción penal[55] (a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores, etc.)[56].    

    De la neta distinción entre acción penal y jurisdicción se deriva también la distinción entre fase investigativa y fase procesal[57], y, por lo tanto, entre el papel del Ministerio público y el papel del Juez[58]. Así queda plasmado como constitutivo fundamental en la esencia del proceso, el límite o confín dentro del cual la parte pública será llamada a ejercer su actividad o sus funciones específicas, antes o por fuera de un proceso, de la confrontación dialéctica y de la intervención del órgano jurisdiccional[59].

       La distinción de jure y de facto señala la ruta para identificar prioridades y así delinear claramente dos culturas jurídicas y dos concepciones ideales de proceso penal. En el modelo inquisitivo el entero momento probatorio accede en los predominantes poderes del juez (retraimiento del derecho a la defensa y de los derechos del acusado, poquedad de los espacios de publicidad y oralidad, y menosprecio del principio de presunción de no culpabilidad)[60]; en el modelo acusatorio la búsqueda de la  prueba se deja a la iniciativa de las partes[61] y, el debate es la fase del proceso destinada a una valoración o revaloración de los resultados de la fase precedente junto a las pruebas adquiridas en el proceso[62]. A este respecto cabe recordar como en el nuevo sistema acusatorio la “Prueba” transitó de un concepto aritmético que la animaba en el viejo proceso inquisitivo[63] (procesos cognoscitivos, dotados de una escueta utilidad heurística, conformidad con los paradigmas legales) a una compleja comparación de tipo relativista ex ante (conocimientos judiciales: reglas y metodología) y de la modalidad de formación (sujetos legitimados a intervenir)[64], conjuntamente a la calidad jurisdiccional del procedimiento[65].

IV. El juez para la etapa preliminar como órgano de la jurisdicción

        La doctrina y jurisprudencia han considerado siempre que a los jueces no puede ser atribuida ninguna potestad de investigación ex oficio, así como tampoco ningún poder de impulso en el desarrollo investigativo y probatorio. La intentio legis responde a la necesidad de evitar formas de activación o de vinculación del órgano judicial en el ejercicio de la acción penal, un fenómeno que nos conduciría irremediablemente a la contaminación de la pureza del juez, encargado de controlar la legalidad del procedimiento penal[66].

       La ratio de la reforma es garantizar su imparcialidad, impidiéndole la verificación de una hipótesis reconstructiva por el mismo formulada[67]. Tal vez aquí está la razón de la neta distinción entre función investigativa y función juzgadora a la luz del principio acusatorio que consagra la tercería del juez penal. Algunos autores afirman que el juez debería permanecer confinado al vértice del triángulo equilátero (papel súper partes) que representa geométricamente la estructura procesal ideal[68].  Así pues, se excluye cualquier forma de influencia o peor aún, de injerencia del juez en la búsqueda de pruebas, ya a favor, ya en contra de cualquiera de las partes.  

     Pero, si las investigaciones preliminares constituyen una primera fase “no jurisdiccional”, de algún modo, esto pone de relieve la más amplia problemática acerca de la individualización de los confines jurisdiccionales del juez («ex ante o ex post») con respecto al órgano público encargado de la acusación, que como parte de sus obligaciones constitucionales debe promover el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos penalmente relevantes[69].  Éste es, en efecto, como el juez, sujeto a la ley[70].

     No obstante a lo anteriormente indicado, es un hecho de que el juez para las I.P. deroga el principio por el cual antes del ejercicio de la acción penal aún no hay jurisdicción. La razón de dicha derogación está en la exigencia de asegurar un órgano imparcial en una fase en que se pueden vulnerar los derechos constitucionales del indagado y de otras personas. La eventualidad de una intervención del juez ha sido proveer algunas” garantías”, no sólo contra el riesgo de un juicio arbitrario por manifiesta “falta de fundamento” de la noticia crimen, sino también “contra los riesgos relacionados con tal valoración, después del cumplimiento de investigaciones superficiales o incompletas”[71].   El modelo acusatorio responde a la conciencia adquirida cada vez más notoria sobre la relevancia de la esfera jurídica de los derechos fundamentales del individuo y de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley[72]. De hecho, junto al deber primario del Estado a la reafirmación del orden violado y su persecución por el órgano acusador, se concibe y establece la exigencia de un órgano juzgador cuya imparcialidad e independencia de actuación (en el caso concreto) es fundamental garantía para el sujeto inculpado (ius libertatis). Desde esta perspectiva, el connotado distintivo que caracteriza el papel del Juez es la protección de los valores constitucionalmente protegidos en el proceso penal. 

V. Juez “para” las investigaciones preliminares o Juez “de” investigaciones preliminares

  La mayor parte de las legislaciones emplean la preposición <<de>> antes del sustantivo juez para definir las funciones encomendadas a dicho órgano en la fase pre jurisdiccional: juez de la investigación preparatoria, juez de investigaciones preliminares o juez de la investigación e instrucción, juez de garantía o juez de control). Sin embargo, en este contexto consideramos que sería más apropiado el empleo de la preposición <<para>> tales investigaciones preliminares, con el fin de poner en evidencia que dicho juez no dirige (abre o coordina)[73] las investigaciones[74], pero se limita solamente a realizar (en ella) algunas esporádicas intervenciones de carácter jurisdiccional (iurisdictio ad acta) a petición del Ministerio público, o a solicitud del propio indagado o de la persona ofendida por el delito[75]. Por otra parte, con el significado del término “órgano” jurisdiccional para las investigaciones se ha querido marcar una diferencia del Ministerio público como órgano encargado de las investigaciones, y, al mismo tiempo, mantener una distancia del juez de instrucción en el que la función juzgadora y la función requirente, eran de función mixta y le otorgaba poderes coercitivos amplísimos[76]. Por lo demás, el Ministerio público es el titular exclusivo de la pretensión punitiva del Estado.

VI. El juez para las investigaciones preliminares

      El juez para las investigaciones preliminares, entendido éste no como la persona física del juzgador sino como un órgano judicial, es un tribunal unipersonal o monocrático (compuesto por sólo un juez), tercero entre las partes en causa. Las funciones de investigación sumarial y decisional antes oficiadas por el juez de instrucción, se encuentran hoy repartidas entre el Ministerio público y el juez pre- jurisdiccional.

       El apelativo juez para las I.P. es indicativo de la necesaria presencia de dicho órgano en la entera etapa de la jurisdicción penal ordinaria de primer grado. En este sentido señala M. FERRAIOLI, si concebimos las investigaciones preliminares como un procedimiento de naturaleza preliminar (pre-iudicium), una fase necesaria para la atribución de un hecho penalmente relevante a un sujeto determinado (salvo en los casos que establezca la ley la aplicación del principio de oportunidad) o como un momento investigativo obligatorio para la formulación de la imputación (al éxito de un trabajo de verificación de autenticidad de la notitia criminis que exige un consistente lapso de tiempo) no podemos mentalmente hacer menos de suponer la presencia de un juez para la fase preliminar (o juez de control), ya  que podría  resultar totalmente infructuoso el pasaje sucesivo a la fase de debate contradictorio (o la apertura de un procedimiento judicial) y tan solo el juez puede sentenciar la no necesidad del juicio público (verificación jurisdiccional sobre la imputación)[77].

      El Juez para las para las I.P. es garante del comportamiento de las partes o mucho mejor de control y evaluación del correcto desarrollo de las investigaciones preliminares. Es una figura institucional vista como un cuerpo extraño dentro el procedimiento penal. En efecto. Su intervención (autoridad) es demandada previa solicitud de parte. La oportunidad de solicitar la presencia del juez durante las investigaciones satisface las exigencias de garantía para el indagado y de control de la actividad desarrollada por el ministerio público y, a veces, también es destinada a adquisiciones probatorias limitadas, o en todo caso, al cumplimiento de “específicos actos”. Como veremos más abajo, de manera detallada, el ingreso del juez en el procedimiento investigativo sólo puede entender en los casos previstos por la ley, subordinado a una “solicitud de parte.[78]”   

VII. La peculiaridad de la función jurisdiccional en la fase previa al proceso

     La fase de las investigaciones preliminares corresponde a la fase sumarial del viejo sistema procesal penal. Si esta última servía a construir y proveer elementos de prueba, la actividad probatoria de las investigaciones preliminares sirve a individualizar tales pruebas. La autoridad de la fase preliminar es delegada al Juez (sujeto procesal súper partes, en el sentido de equidistante entre las partes) llamado a evaluar de manera imparcial los fundamentos fácticos de la acusación y los elementos probatorios deducidos por la defensa[79]. El juez ha sido estructurado para funcionar en situaciones particulares y en determinados contextos, pero sin atribución alguna de funciones específicas de vigilancia en el proceso investigativo o sobre las diligencias previas desarrolladas por el Ministerio Publico[80], salvo casos expresamente previstos por la ley (principio de taxatividad). Además, sin ejercer ningún poder efectivo sobre el tema de la “formación de la prueba” (a diferencia del modelo clásico del Juez de Instrucción). Esta es la razón que explica porque se le atribuyen funciones propias y adquiere rasgos peculiares en el ejercicio de la función jurisdiccional.

   El juez, toma una serie de decisiones importantes en el transcurso de las investigaciones basado exclusivamente en ciertos documentos probatorios y material obtenido por el Ministerio Publico[81]. Conviene dejar claro que ello no implica participación alguna en el proceso de adquisición de los elementos de investigación “tanto que se ha sustentado que éste es sólo un órgano de fachada o un tipo de coartada para el Ministerio Público que puede jactarse que sus poderes están controlados a suficiencia dentro del procedimiento, mientras – en realidad – dicho control es puramente ocasional y no orgánico”[82].  

    He aquí el problema más grande del juez en cuestión. No existe entonces un control adecuado y eficaz del modo en que se desarrolla y se llevan a cabo las investigaciones preliminares. Hace falta, por tanto, proceder a una efectiva revaluación de la función jurisdiccional, aumentando los controles en las fases endo-procedimentales relacionados con las actividades investigativas.  Todo ello, a través de la recuperación de la función y consolidación de su papel de control a través de un acrecentamiento de las funciones.

        Como ya dije anteriormente, el juez ejerce la función de control jurisdiccional previa solicitud del titular Ministerio Público o de las partes privadas[83] supeditado a determinadas hipótesis prescritas o requeridas por la Ley. Medidas que, por la delicadeza de los derechos y asuntos sobre los cuales incide deben ser revisadas o tomadas por un órgano jurisdiccional. La jurisdicción ante iudicium es dirigida a realizar un balance equilibrado entre autoridad y libertad.

  En particular, a título meramente enunciativo y no exhaustivo, tiene las siguientes atribuciones jurisdiccionales:

  1. Una jurisdicción sin acción (o almeno sin una acción en el sentido propio del término). El Juez, cumple un puro y simple poder de legitimidad conducente a verificar la observancia de la ley[84], se limita básicamente a intervenir, sobre todo en lo que se refiere a los actos adoptados de conformidad con las normas de la ley, en el interés de todos y no de las partes. En efecto, tanto en el curso de las investigaciones como en la previa solicitud de archivo de las actuaciones, inclusive después de su conclusión, la jurisdicción penal es ejercida sin que el Ministerio público ejerza la acción penal[85].
  2. Una jurisdicción semiplena (es decir, sólo provee a instancia de parte). Eso se deduce claramente del hecho de que el juez no desarrolla un procedimiento ni dispone de poderes autónomos de adquisición procesal en materia probatoria[86]. El juez, se limita a resolver “en los casos previstos por la ley, respecto a las solicitudes o requerimientos del Ministerio público, de las partes privadas o de la persona ofendida por el delito” (art. 328 incisos 1° c.p.p.)[87]. Por ejemplo, junto a la solicitud de emisión de una ordenanza cautelar el ministerio público podrá elegir que actos obtenidos en las investigaciones preliminares deseará aportar al juez[88]. Como ya dije anteriormente, la naturaleza de los poderes de dicho órgano se manifiesta en su denominación juez para las investigaciones (y no de las investigaciones), porque el sujeto que en tal fase tiene la iniciativa es el ministerio público y no el juez[89]. En conclusión, el juez para la I.P. es tercero respecto a las partes en el procedimiento.
  3. Una jurisdicción de garantía (o una jurisdicción sin previa acción). La iurisdicitio de garantía (del juez) asume carácter incidental, junto a la jurisdicción de control de los resultados de las investigaciones, lo que le permitirá pronunciarse sobre la legitimidad de la acción pública ejercida por el ministerio público[90]. Así pues, antes del ejercicio de la acción penal y en el curso de la fase pre trial, el juez tutela los derechos fundamentales de la persona (los derechos del indagado y de la persona ofendida por el crimen). El juez ejercita una función de garantía de la libertad personal y de control de legitimidad de la actividad de la acusación[91].

    Cabe mencionar que todos los actos cumplidos en las investigaciones preliminares (también en la audiencia preliminar) que no tienen las características de la irrepitibilidad confluyen en el fascículo de las partes (ministerio público y defensa) y por lo tanto – al menos por el momento – no adquiere valor probatorio alguno. El juez en cuestión es un órgano desprovisto de fascículo de parte (carpeta de investigación), y por eso es denominado juez sin fascículo, a diferencia del juez de juicio[92].  Por último, respecto a la principio de tercería, emerge como es el mismo legislador ordinario a no poner el juez para las I.P. en una posición de tercería con la finalidad de la investigación[93]. La no indiferencia del Juez conforme a la finalidad de la investigación preliminar no nos permite poner dicho órgano en una posición de “aséptica” tercería, es decir de ajenidad respecto a los intereses contrapuestos que están en juego (nemo judex in causa propia)[94]. Y tampoco puede hablarse de una equidistancia del Juez con las partes. En efecto mientras él decide sobre las instancias del ministerio público sin escuchar a la defensa, es totalmente incompatible (con sus funciones) adoptar cualquier medida solicitada por éste último sin haber puesto a la acusación en condición de expresar el propio dictamen[95].  Se trata pues de una función de garantía “ad acta” y de una función de control de respeto de las reglas que, si no puede ser desarrollada en posición de plena tercería siempre requerirá de la necesaria independencia judicial (fiel al criterio de sumisión del Juez a la Ley)[96], del principio del juez natural ( pre constitución del juez y de sus competencias – aunque al interno del propio oficio y según criterios objetivos – conforme a la consumación del hecho-delito), y de no parcialidad (es decir, ausencia por parte del juez contralor de tener preconcebidos favoritismos u hostilidad respecto a las parte controladas)[97]. No obstante, en palabras de SANTORIELLO “es el abstracto venir menos de la tercería que ya releva jurídicamente, porque el ordenamiento por un lado no quiere correr el riesgo de una decisión no serena y, por el otro debe salvaguardar la imagen de tercería del juez, para ofrecer a las partes y a la colectividad la máxima garantía de imparcialidad de sus órganos”[98].

VIII. La función de “control” y la función de “garantía”

 Los poderes judiciales de control (jurisdicción de garantía) de la actividad de la acusación pública y de garantía de la libertad personal del indagado[99] representan uno de los objetivos institucionales del juez pre-jurisdiccional[100]. Como hemos visto, en toda la fase de las investigaciones preliminares el juez ejerce una función de garantía, una función de control y una función de decisión (tipicidad de las intervenciones del juez), conjuntamente con la función investigativa del ministerio público.

   La función de “Control” y la función de “Garantía” constituyen dos polos en torno a los cuales se agrupan o fijan varias hipótesis de intervención o mandato del juez. La razón, tanto del “control” como de la “garantía” atiende a la ajenidad del juez frente a la función investigativa. No siendo un juez que “instruye” que busca o adquiere elementos de prueba ha sido pacíficamente aceptado que sea el sujeto que controla el respeto de determinados cánones normativos, interviniendo y tomando posición, dentro de los límites fijados por la ley (reserva de ley)[101].  Su propio objeto de intervención permite construir la categoría de “control” en el ejercicio de un poder-deber que el propio ordenamiento jurídico estima deberá ser verificado y controlado por un órgano jurisdiccional que no persigue el mismo objetivo de quien dicho poder-deber ejerce. En la categoría de “garantía” ingresa, en cambio, la aplicación y el control jurisdiccional de las iniciativas de los órganos de investigación, asuntos que atañen derechos fundamentales del individuo sometido a las indagaciones, como los derechos a la libertad personal y a la integridad física, los derechos patrimoniales y morales, derechos que pueden ser vulnerados tras la adopción de medidas dirigidas a la búsqueda de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento. Respecto a este conjunto de intervención, la presencia del juez se justifica porqué es un órgano judicial diferente del órgano acusador, el cual, por su función institucional concibe anular o menoscabar las libertades personales, presupuestados en la misma titularidad de las investigaciones. En esta evocación de intervención del juez se aprehende la más clamorosa contradicción del sistema que, de un lado, afirma la objetividad del magistrado ministerio público en el momento de las investigaciones, y, del otro, advierte la necesidad de someter su obrado al control del juez.  

       Las funciones de garantía y control imparcial conciernen sustancialmente la prontitud del procedimiento, los derechos fundamentales, la obligatoriedad de la acción penal y la asunción anticipada de la prueba. La función es de garantía para el ciudadano, para que las medidas que pueden ser particularmente gravosas y negativas para una persona sean examinadas por un juez tercero que no sea implicado directamente en las investigaciones y no sea condicionado por una perspectiva meramente acusatoria.

       Las funciones institucionales atribuidas al juez para las investigaciones preliminares están predispuestas a garantizar el indagado en la fase de las investigaciones preliminares, sea para que estas se desarrollen correctamente sea para no hacer acusar injustamente a un individuo.

     Innumerables son las competencias del órgano a las que corresponden múltiples y heterogéneas funciones. En el curso de las investigaciones el juez expresa una típica función de garantía y control sobre la legalidad de las mismas y obra a la luz de tres filones de intervenciones, él en efecto actúa: 1. A tutela de los derechos y de las libertades fundamentales; 2. En llave de garantía sobre los tiempos de desarrollo de las investigaciones y el ejercicio de la acción penal[102]; 3. En función de garantía sobre la formación de la prueba. Un dato es cierto: una vez che el ministerio público haya presentado las propias conclusiones, los actos relativos a las investigaciones desarrolladas pasan al despacho del juez, dicho pasaje señala el inicio de la fase jurisdiccional del procedimiento penal.

Las funciones principales del juez para la investigación preliminar incluyen:

  1. una función de control a la conclusión de las investigaciones preliminares cuando el ministerio público demanda una prórroga ulterior;
  2. una función de control sobre el ejercicio de la acción penal cuando el ministerio público demanda archivar las actuaciones del procedimiento (o bien cerrar el caso no reconociendo una responsabilidad penal) o resuelve ejercer la acción penal (solicita que el acusado sea sometido a juicio). En ambos casos la solicitud llega al despacho del juez. EI Juez decide si acoger la solicitud y archivar el caso, o bien disponer la imputación o nuevas investigaciones, en este último caso decide luego de haber escuchado todos los interesados en audiencia. También, los llamados medios alternativos de resolución de conflictos los llamados procesos alternativos son decididos por el Juez para las investigaciones preliminares. Excepcionalmente ante el éste se admiten pruebas urgentes, esto sucede en una audiencia en contradictorio.
  3. una función de garantía de los derechos del indagado. Tiene la tarea de ofrecerle al acusado una garantía jurisdiccional cuando el ministerio público solicita el mandato de captura o una escucha telefónica u otra medida cautelar (modificación, revocación, prorrogación o aplicación) que incida de manera particularmente penetrante en las libertades de los ciudadanos. Él, en efecto, decide si aquella medida puede ser tomada.
  4. una función de juicio cuando ante el juez preliminar se consuman los procesos alternativos o el juicio abreviado.

    Además de las funciones mencionadas (de control y de garantía) existen hipótesis de intervención más amplios que aquellos de garante de la legalidad u órgano de control de lo obrado por el Ministerio público.

IX. El juez “para” las investigaciones preliminares y el juez “sobre” las investigaciones.

     El juez para las investigaciones preliminares tiene una dúplice competencia funcional: es juez “para” las investigaciones y juez “sobre” las investigaciones. Eso autoriza a considerar este órgano, a veces, órgano de control y garantía, y a veces órgano de cognición. Como hemos visto anteriormente, en el papel de juez “para” las investigaciones desarrolla una actividad de control y asegura una presencia de garantía en la entera fase de las investigaciones preliminares.

 Como órgano jurisdiccional “sobre” las investigaciones está facultado para actuar únicamente en determinados casos, pudiendo ser llamado a decidir si acoger: 1. La solicitud de archivo de las actuaciones de los actos relativos a la noticia crimen presentada por el ministerio público; 2. La solicitud de juicio inmediato, presentada por el ministerio público; 3. la solicitud de decreto penal de condena presentada por el magistrado ministerio público; 4. la solicitud de aplicación de pena concordada presentada por el magistrado ministerio público o por la persona vinculada a las investigaciones o por ambos; 5. la solicitud de oblación presentada por la persona sometida a las investigaciones.

  Puede acaecer que se verifique una situación de “incompatibilidad” (como veremos) entre: 1. Ser juez “para” las investigaciones y ser juez “sobre” las investigaciones: si el juez ha ejercido funciones de control o garantía en el curso del procedimiento preliminar, no puede tener la audiencia preliminar; 2. Ser juez “para” las investigaciones y ser juez “sobre” las investigaciones para presidir el juicio, sea en la fase de la audiencia preliminar sea en la fase del debate contradictorio; 3. Ser juez “sobre” las investigaciones a desarrollar funciones jurisdiccionales en los ulteriores grados del procedimiento penal. El objetivo del legislador es aquello de no dar vida a un enlace orgánico y continuativo entre el juez para las investigaciones preliminares y las investigaciones.

X. Breves apuntes sobre la potencial “incompatibilidad funcional” del Juez de control (México) a presidir las audiencias de la entera fase de las investigaciones preliminares: Etapa preliminar y Etapa intermedia.

   El mecanismo de sustitución del juez en los “procedimientos penales” por un lado, garantiza una neta separación entre la función acusatorio-probatoria (ministerio público) y la función jurisdiccional (órgano juzgador) y, por el otro, asegura la más completa imparcialidad y tercería del juez[103] y, por tanto, la competencia funcional para juzgar o decidir de forma correcta[104]. La imparcialidad en este contexto significa que el juez que ya se ha pronunciado no deberá pronunciarse de nuevo, puesto que, si en una fase del procedimiento ya se ha hecho un concepto en la siguiente fase tendrá un pre-concepto y, por tanto, no será totalmente imparcial. La imparcialidad del juez deberá interpretarse en nombre y en favor del acusado, porque no basta con que el juez sea una persona libre y justa, y por tanto disponible a cambiar las propias opiniones en el pasaje de una fase a otra del procedimiento. Lo que más importa es que el acusado no se considere ya pre-juzgado, es decir que sea él a percibir el juez y no sea el juez a percibirse él mismo de manera imparcial[105]. La regla de incompatibilidad ha permitido constatar que quien es juez para las investigaciones preliminares no puede ejercer como juez de la audiencia preliminar[106]. En Italia, el legislador (pero principalmente la jurisprudencia)[107] ha establecido de forma suficientemente precisa los criterios concretos que deben seguirse respecto a la competencia funcional entre magistrados pertenecientes al mismo Distrito Judicial[108]. Con base en la reforma[109], la actividad de la fase preliminar no debería ser más proyectada a la asunción y valoración de los diversos medios de prueba, y el juez que interviene “de forma accidental” no debería ser un juez que instruye ni un juez que procede a deliberaciones o a decisiones sobre los medios de prueba[110].  

  1. La potencial “incompatibilidad funcional” del Juez de control

   El sistema de procedimientos penales que rige en México desde 2008, indica que el juez de control tiene “competencia para ejercer las atribuciones que este Código le reconoce desde el inicio de la etapa de investigación hasta el dictado del auto de apertura de juicio”. (Artículo 133. Párrafo 1). La entera fase de las investigaciones preliminares ha sido dividida en dos etapas, una primera fase denominada “Etapa preliminar o de investigación”, y una segunda fase denominada “Etapa intermedia o de preparación de juicio oral”[111]. La atribución de una competencia prácticamente ilimitada (al juez de control) tanto en la Etapa de investigación como en la Etapa preliminar, nos lleva, inevitablemente, a hablar de régimen de incompatibilidades con la función de Juez.

   La “incompatibilidad funcional” entre el juez que ya se ha pronunciado sobre la quaestio facti[112] (por ejemplo, con la adopción de una medida cautelar)[113], y el juez que deberá gobernar la sucesiva fase intermedia o de apertura de juicio oral, es un tema muy complejo y delicado[114].  

   En particular, vale la pena señalar que en tema de incompatibilidad[115], la imparcialidad del juez no es demolida de cualquier tipo de evaluación cumplida (por él) en el propio o en otros procedimientos[116], pero queda circunscrita a los casos de duplicidad de un juicio de mérito entre las mismas partes y sobre el mismo objeto[117]. Para ello es necesario que el juez hubiese cumplido previamente una evaluación de mérito de los elementos esenciales que demuestran la hipótesis acusatoria[118] (cosa que, por otro, frustraría la mismo ratio de las impugnaciones).[119] Tan solo se excluirán de este criterio, los actos stricto sensu que no le ha permitido al juez, la formación de la convicción sobre la idoneidad y utilidad de los elementos de prueba para sustentar la acusación en el juicio oral[120].  Todo esto conllevaría el inevitable el riesgo de que la valoración conclusiva de gravamen sea, o pueda aparecer, condicionada por la propensión del juez a revalidar una decisión sucesiva que retome la orientación precedente[121], incidiendo directamente sobre la garantía de un juicio que sea el fruto auténtico y exclusivo de los elementos de valoración y de prueba asumidos en el proceso y el debido respeto del derecho de defensa de las partes[122]. A este propósito, la Corte Europea de los Derechos Humanos resolvió que existe una efectiva incompatibilidad todas las veces en que el juez al adoptar la medida cautelar hubiera debido, según la legislación nacional, hacer referencia a la subsistencia de “sospechas particularmente relevantes” en orden a la comisión del hecho por parte del inculpado ((arrèt Hauschil du 24 mai 1989, serie A n.154 § 48)[123].  Penetrante doctrina también afirma, que todo ello “debe ser visto como una regla de salvaguardia para el juez, que no está obligado a hacer violencia contra sí mismo y a comprimir los (propios) condicionamientos tenidos en su anterior participación al procedimiento, quedando en tal caso legitimado a sustraerse al propio deber de juzgar” (ROTUNDO, p. 4).

    Sin embargo, para confirmar esta tesis, prueba de ello es que la Etapa intermedia o de preparación de juicio oral ya no es un mero trámite o un mero momento procesal[124]. Por primera vez desde la implementación del modelo acusatorio, la Etapa intermedia constituye el medio más adecuado para garantizar la exigencia de una defensa técnica ante un juez preparatorio que tiene la cognición del entero procedimiento, aunque sin ninguna finalidad, vinculada a la adquisición procesal en materia probatoria[125]. En esta fase se vislumbra una profunda transformación, sea por causa de un extenso e intenso debate contradictorio[126], sea porque se evalúa, en todo caso, los elementos valorativos ya existentes, también porque la decisión vivirá en hechos concretos, objeto de debate y valoración. Así la toma de decisiones y alternativas que se presentan al juez de control en el epílogo de la Etapa intermedia, descansan, pues, sobre una valoración de mérito de la acusación, no más diferenciado de otro momento procesal, eso por la intensidad de control judicial y la etapa deliberativa y resolutiva[127]. Ello se ha de calificar de extraordinariamente perjudicial, de (pre)juzgable, en cada caso, para deducirse la supuesta subsistencia incompatibilidad[128]. Así pues, el elemento de mayor novedad es que la decisión asumida por el juez de control al final de la Etapa intermedia tiene un valor equiparable a la de un procedimiento seguido en la forma de juicio [129](el enlace de la incompatibilidad al ejercicio de una función conexa a una diferente fase del procedimiento)[130], tratándose de una evaluación de mérito,[131] despojada de aquellos caracteres sumariales típicos de una deliberación tendencialmente circunscrita al estado de los actos preliminares[132]. La decisión final asumida por el juez de la Etapa intermedia se vuelve pues, por un lado, perjudicial[133] – respecto a las sucesivas decisiones de mérito en el ámbito del mismo proceso[134]-, por el otro, de pre juzgable[135] – conforme a las decisiones asumidas en el procedimiento precedentemente[136]. Dicho esto, existe una incompatibilidad evidente entre juez de la Etapa intermedia o de preparación de juicio oral que sea ligado de una evaluación precedente del contenido de la acusación y el juez de control que ha desarrollado funciones de juez en la Etapa preliminar en el mismo procedimiento y contra el mismo imputado[137], ya que existe un estrecho enlace entre disciplina de incompatibilidad: la incompatibilidad que obra entre funciones diferentes en el ámbito del procedimiento obraría en relación a una misma función, y la disciplina del “juicio”, entendido éste como una valoración de mérito sobre el contenido de la acusación[138].

         Así las cosas, el juez de control que en la etapa de preparación de juicio oral ya se ha pronunciado en materia de medidas cautelares, no podría presidir la siguiente etapa procedimental porque  quebrantaría la garantía constitucional del justo proceso postulado en los principios de tercería e imparcialidad[139], asimismo porqué una “nueva valoración” de los contenidos en los que se basa la acusación con la la vinculación a proceso del indagado, ya estaría  condicionado, de una necesidad real, de una “fuerza” de prevención”, tendiendo el juez a mantener la misma apreciación expresada precedentemente – el condicionamiento derivado de actividades anteriores –[140].

    El principio de tercería no se remedia con la mera equidistancia del juez de las partes, sino que impone evitar potenciales situaciones de prejuicio tanto reales como aparentes. Según un orden diferente y más limitado criterio: una pasada valoración más penetrante que la verificable en cualquier otra actividad relativa al contenido de la acusación y de las pruebas[141] estaría en contraste con el canon de sensatez tanto bajo el perfil de la igualdad’ de trato como de lesión del derecho a la defensa del acusado[142]. En extrema síntesis, el juez de la Etapa intermedia valora en términos de responsabilidad (del acusado) fundamentado en el material probatorio recogido en la instrucción, de la suficiencia y de la univocidad, además de la idoneidad a sustentar la acusación en juicio. Propio la atribución de un tal poder – deber, nos confirma que dicho juez está llamado a razonar en términos de culpabilidad inocencia; en efecto, el reconocimiento, la aplicación y el juicio de comparación entre las circunstancias atenuantes presuponen la culpabilidad del acusado,[143] obrando una verificación jurisdiccional profunda dentro de los límites de la declarativa de responsabilidad’ y aplicación de pena (con excepción de las hipótesis de salidas alternativas al juicio). Como tal, la normativa aplicable a la audiencia preliminar se ha transformado intensamente, modificando y radicalizando su función de filtro: el juez de control se ha vuelto un juez de mérito, inclusive de una fase procedimental pre debate, realizando un control jurisdiccional más profundo[144]. No estamos, pues, en presencia de un filtro[145] destinado a paralizar las imputaciones aleatorias, pero ante una verificación jurisdiccional penetrante y detallada con posibilidad de definir la imputación y todos los efectos relativos a la condena, siempre que no se recurra al juicio sumarísimo, en el que ni siquiera obra el límite de la condena[146].   

       Con todo, y resumiendo, de los principios generales que emergen de los fallos de la Corte Constitucional italiana en materia de incompatibilidad y recusación, se desprende de que la adopción de dichos actos o medidas en un proceso no son suficientes como para lesionar el principio de imparcialidad del juez en los siguientes dos casos: En el primer caso se trata de actos y medidas de naturaleza meramente procedimentales y ordenatorias, en ausencia de cualquier tipo de criterio valorativo aunque incidental que sea objeto de la decisión. En otras palabras, es necesario que el juez en una fase antecedente a la decisión del proceso no se haya pronunciado al respecto, ni siquiera de manera indirecta, sobre la existencia o no de delito o sobre la culpabilidad o inocencia de un acusado. En el segundo caso, por ser actos y medidas finalizadas al sucesivo desarrollo y a la definición de la misma fase procesal, como lo es para aquellos adoptados por el juez legitimado a la disertación del proceso mismo.   

          Además, como dije anteriormente, es un tema delicado y muestra de ello es el hecho de que la Corte Constitucional italiana desde la entrada en vigencia del sistema acusatorio (1989) se ha pronunciado repetidas veces (no menos de ciento cincuenta fallos) sobre el tema de la Incompatibilidad del juez penal “un récord absoluto” (TROISI).

XI. Conclusión

El proceso penal constituye el último bastión del nacionalismo jurídico, no es casual entonces, de que a cualquier tipo de contribución aportada por la reciente doctrina jurisprudencial y, en particular en la materia penal, los ordenamientos jurídicos internos se opongan o reaccionen manifestando un fuerte apego a las reglas y normativa nacional, mirando con suficiencia, sino con abierta desconfianza las soluciones de los demás Países. Esta forma de razonamiento se manifiesta de manera especial, entre juristas y académicos,  ya asediados de las complicadas contingencias domésticas, muchas veces renuncian al dialogo y a la confrontación con las grandes categorías conceptuales y soluciones normativas de los ordenamientos extranjeros. Sin embargo, no existe tal vez, contexto más oportuno o coyuntura mejor para abrirse a las aportaciones de las diversas experiencias externas de innovación y armonización del sistema procesal, enfrentarse y comprometerse con las categorías conceptuales y soluciones normativas de los ordenamientos extranjeros, que recorre de forma casi idéntica en todos los sistemas de justicia penal del occidente. En efecto. El análisis de las diversas estructuras y funcionamiento de los sistemas procesales penales, así como la interpretación de las soluciones jurídicas aportadas por las diversas corrientes de pensamiento jurídico resultan de vital importancia para todo investigador y estudioso.

Bibliografia General

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* Doctorado en derecho Constitucional Europeo (PhD), Universidad de los Estudios de Bolonia, Italia (2003). Investigador jurídico (Universidades de Bolonia, Parma y Florencia) y profesor internacional. Abogado europeo (Conseil des Barreaux Europèens Brussels – The Council of Bars and Law Societies of Europe – BRUXELLES Belgium -). 

[1] Vid., especialmente, L. CARLI, Le indagini preliminari nel sistema processuale penale, Accusa e difesa nella ricerca e predisposizione della prova penale, 2a ed., 2005. Para más información sobre este tema, me remito a mi libro El Sistema Procesal Penal Acusatorio “El Justo Proceso” Estructura y Funcionamiento, ARA Editores, 2009, PERU pp. 973.

[2] Véase, F. GIUNCHEDI, I poteri istruttori del giudice «Procedimento probatorio, giusto processo, diritto alla prova e prova a discarico » Roma 21 marzo 2014, p. 1. www.consiglionazionaleforense.it/site/home/…/documento7719.html. E. STEFANI, Manuale delle indagini difensive nel processo penale, Aspetti teorici pratici di investigazione privata, Utilizzabilità processuale degli atti, Milano, 1999, p. 30. 

[3] Al respecto recuerda FERRAIOLI M., Il ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari, CEDAM, terza edizione 2006, Padova, p. 148 y ss, partamos del hecho de que la doctrina y la jurisprudencia nunca se ha escandalizado de que el juez de instrucción o instructor (actualmente Juez para las investigaciones preliminares o juez de control) acogiera medidas cautelares u otra resolución en el curso del procedimiento preliminar, y posteriormente asumiera atribuciones como juez de la audiencia preliminar o juez de debate. Por muchos años ninguno sostuvo cualquier hipótesis de incompatibilidad, verbigracia para ejercer dichas atribuciones.

[4] Cfr. E. CESQUI, Codice di procedure penale Rassegna di Giurisprudenza e di Dottrina, a cuidado de LATTANZI, LUPO, 2003, p. 671. En sentido análogo señala A. NAPPI, Giuda al codice di procedura penale, 2007, Milano, p. 63, el Ministerio público es el órgano al cual le ha sido confiado la tarea de ejercer la acción penal cuando no recurren los presupuestos para la solicitud de archivo de las actuaciones; por tanto, es el dominus de las investigaciones preliminares, cuya finalidad principal es la adquisición de los conocimientos necesarios para el ejercicio de la acción penal. Para una completa profundización de las relaciones entre Ministerio Publico y Policía judicial v.  Agostino ALLEGRO, I Rapporti tra Pubblico Ministero e Polizia Giudiziaria: autonomia investigativa e dipendenza funzionale, p. 193. Disponible en web:road.unimol.it/bitstream/2192/40/1/TESI_ALLEGRO.pdf

[5] Véase, A. GIARDA, Un cammino appena cominciato, en AA.VV., Le indagini difensive, Legge 7 dicembre 2000 n. 397, Milano, 2001, p. 6.

 [6] En relación al sistema abrogado vid. DEL POZZO, voce «Conflitti di giurisdizione e di competenza (dir. proc. pen.) in Enc. dir., 1961, p. 1027, Cedam, Padova,2000,p.197 y ss.

 [7] G. SILVESTRI, Il p.m. quale era, qual’ è, quale dovrebbe essere, en Giur. cost., 1997, I.

[8] Sobre la cuestión vid., como último, Beatrice CRUCCOLINI, Le garanzie costituzionali della giurisdizione, p. 1. http://www.tesionline.it/v2/appunto-sub.jsp?p=48&id=408

 [9] Cfr. http://www.treccani.it/enciclopedia/terzo/

[10] I. CAVALLARI, Indagini preliminari, en AA.VV. Manuale pratico del processo penale davanti al giudice di pace, Domande e risposte ad un anno dall’entrata in vigore della nuova disciplina processuale anche con riferimento alle indagini difensive, Forlì, 2003.

[11] En sentido analogo O. MAZZA, I protagonisti del processo, in O. DOMINIONI-P. CORSO-A. GAITO-G. SPANGHER-G. DEAN-G. GARUTI-O. MAZZA, Procedura penale, Giappichelli, Torino, 2010, p. 60; F. NANNI, L’incidente preliminare sulla competenza, cit., p. 4.

[12] Vid., especialmente, F. RUGGIERI, La giurisdizione di garanzia nelle indagini preliminari, Giuffrè  (collana Univ. Milano-Fac. Giuridica), 1996, VIII-p.326

[13] En palabras de A. CAMON, Gli strumenti di controllo sulla sede dell’indagine, G. Giappichelli, Torino, 2011, IX-X,  se trata de una expresión amplia, que abraza varios grupos de institutos; las reglas que gobiernan la distribución de los procedimientos en el curso de la fase preliminar. También tiene que tomarlo en consideración” en negativo: indica que los momentos sucesivos al ejercicio de la acción penal no serán tomados en examen. 

[14] Véase, SARACENI, FINOCCHIARO, FIBELBO, Di Lello FINUOLI, PROGETTO DI LEGGE – N. 1182 XII legislatura a (AC 899), p. 1 y ss. http://leg13.camera.it/_dati/leg13/lavori/stampati/sk1500/relazion/1182.htm

[15] TRANCHINA, Ruoli naturali ed innaturali del giudice nel nuovo processo penale, in Ind. pen., 1989, 621.

[16] F. DINACCI, voce «Regole di giudizio (dir. proc. pen.)», in Dig. disc. pen. , cit. 36

, Aggiornamento , VIII, 2014, in corso di stampa.

[17] En relación a los posibles abusos en el proceso por parte del juez, ver Andrea R. CASTALDO, L’uso distorto del processo: riflessioni in margine ad una recente sentenza della Cassazione, p. 5 y ss, que manifiesta que  el juez, en sustancia, no tiene que investigar la verdad entendida como verdad histórica – pero tiene que limitarse a conducir las partes en las fases de la asunción de las pruebas y asegurar el correcto desarrollo del proceso. Además de garantizar el respeto de la dignidad de las personas implicadas, primero entre todos el acusado.www.consiglionazionaleforense.it/site/home/…/documento5237.html

[18] Vease, sobre todo M. NOBILI, Diritto alla prova e diritto di difesa nelle indagini preliminari, en Il nuovo processo penale dalla codificazione all’attuazione, Milano, 1991, p. 142. Además, M. FERRAIOLI, Il ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari, CEDAM, terza edizione 2006, Padova, p. 148 y ss.

[19] Sobre la imparcialidad del juez preliminar vid. R. ROMBOLI, Teoria e prassi del principio di precostituzione, cit., p. 29 s. e p. 67.

[20] En relación a los riegos del imputado en la fase preliminar respecto a la libertad personal, ver. C. TAORMINA, Giudice naturale e processo penale, Bulzoni, Roma, 1972, p. 348 s

[21] El maestro VASSALLI publicó en 1968, un escrito fundamental titulado “El derecho a la prueba en el proceso penal”, y acuñó la icástica expresión “derecho a defenderse probando”, que a la época evocaba la exigencia tanto declamada por la cultura jurídica de transformar esa que era una mera “defensa de posición” en una “defensa de movimiento”. G. VASSALLI, Il diritto alla prova nel processo penale, en Riv. it. dir. e proc. pen., 1968, p. 3 y ss. Citado por G. MALACORTI, La conoscibilità dell’accusa nel procedimento penale, Tesis de Doctorado, 2009/2010, p. 1 y ss. http://www.openstarts.units.it/dspace/handle/10077/4944. Vid., por todos, G. GIOSTRA, I novellati artt. 335 e 369 c.p.p.: due rimedi inaccettabili, in Cass. pen., 1995, p. 3597.

[22]  Cfr. Ettore DEZZA, Lezioni di storia del processo penale, Pavia University Press, 2013. – VIII, p. 2 y ss; (Didattica e formazione). La acción penal es el instrumento mediante el cual el órgano legislativo italiano -en aplicación de la Constitución de 1948 – obstruye cualquier posibilidad de que sea el órgano jurisdiccional a poner en marcha el procedimiento penal con el fin de garantizar su función de órgano imparcial y súper partes. Cfr. R. ORESTANOO,Azione in generale (storia del problema), en Enc. dir., IV, Milano, 1959, 799 y ss.; G. LEONE, Azione penale, en Enc. dir., IV, Milano, 1959, 851. A diferencia de buena parte de los países europeos, la conquista más significativa de la Reforma del proceso penal italiano de 1988 fue la eliminación de los jueces de instrucción, se concibe la existencia de dos jueces en la etapa pre jurisdiccional: juez para las investigaciones preliminares y juez de la audiencia preliminar.

[23] Se ha convenido en asignar una prioridad alta, un espacio más amplio y más dinámico a la “cultura” de la jurisdicción: thema probandum (sistema de valoración de la prueba); thema decidendum (objeto de la causa por parte del juzgador). Cfr. http://www.treccani.it/enciclopedia/trattazione/.El abandono de un modelo abstracto de acción penal ha representado uno de los puntos neurálgicos de la reforma del proceso penal, quizás la señal más evidente y, por tanto, la más fácil de revelar, de la rotura con una tradición inquisitiva que cautivada de una concepción del proceso como instrumento de comprobación de la verdad absoluta, acogió la idea de una acción penal auto referente y de contenido objetivo, materializándose en una genérica demanda de justicia. Una síntesis sobre la cuestión puede verse en Leonardo SURACI Davvero un problema irrisolvibile? “Vecchie” questioni e “nuovi” progetti in tema di controllo sull’iscrizione nel registro delle notizie di reato, p. 1 y ss. http://www.treccani.it/diritto/approfondimenti/diritto_penale_e_procedura_penale/1_Suraci_iscrizioni_registro.html. Quien tenga interés por los recursos pedagógicos del Procedimiento penal puede leer M. NOBILI, L’immoralità necessaria, Il Mulino, Bologna, 2009.

[24] Así pues, el proceso penal no es más entendido como comprobación jurisdiccional del hecho ilícito o como instrumento necesario para restablecer el orden violado, sino más bien el derecho a la comprobación judicial sobre el hecho. Para un amplio examen v. M. FERRAIOLI, La funzione di garante del giudice delle indagini preliminari, CEDAM, Padova, 2001, 26. El nuevo sistema de justicia criminal realiza una plena jurisdicción en el juicio y una “relativa” jurisdicción sin cognición en las investigaciones preliminares. En estos tèrminos E. ZAPPALA’, Le garanzie giurisdizionali in tema di libertà personale, pp. 69-70. En este sentido señala A. CIAVOLA, Il rafforzamento delle garanzie dell’indagato sottoposto a custodia cautelare, 2012 p. 133, “es principalmente sobre el plano cognitivo que el juez para las investigaciones preliminares padece las más evidentes limitaciones: su conocimiento es circunscrito a los actos ofrecidos por el Fiscal y la falta de contribución dialéctica ofrecida a la contraparte”. http://www.ristretti.it/commenti/2013/aprile/pdf6/articolo_ciavola.pdf. En palabras

de Di CHIARA, Linee di sistema della funzione giudiziale preliminare, in Riv. dir. proc., 2003, cit. p. 251,  después de la reforma de la disciplina de las investigaciones defensivas, el juez para las investigaciones preliminares es un juez “sin ojos”.

[25] Cfr. M. ROMANO, Il rafforzamento delle garanzie dell’indagato sottoposto a custodia cautelare, 2012, p. 1 y ss. www.penalecontemporaneo.it/…-/-/1862-il_. Para un amplio examen vid. V. BONINI, Illegittimo l’obbligo di richiesta di archiviazione derivante dal giudicato cautelare sull’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza: ancora un colpo di scure sulla legge pecorella” (a proposito della sent. 121/2009 della Corte costituzionale), en Legisl. pen., 2009, 3, 541 y ss; R. BRICCHETTI,-L. PISTORELLI, Suprema Corte: vincolo inedito del p.m., en Guida dir., 2006, 10, 62; P. CALAMANDREI, Commissione per la Costituzione, en La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, a cuidado della Camera dei Deputati-Segretariato generale, VIII, Roma, 1971, 1993; L. CARACENI, I Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparzialità del giudice penale, Milano, 2007, 311; M. CHIAVARIO, Diritto Processuale penale, Profilo istituzionale, Torino, 2007, 118; C. CONTI, in Archiviazione, en Trattato proc. pen., III, Torino, 2009, 731, 732; C. CONTI, C., Incostituzionale la richiesta coatta di archiviazione: la Consulta tra principio di incidentalità e di preclusione, en Dir. pen. proc., 2009, 11, 1367; F.  CORDERO, Le situazioni soggettive nel processo penale, Torino, 1956, 138 ss.; O. DOMINIONI, L’azione penale in Dig. pen., IV, Torino, 1999, 401 ss.; P. FERRUA, La sentenza costituzionale sull’inappellabilità del proscioglimento e il diritto al riesame dell’imputato, en Dir. pen. proc., 2007, 617; P. FERRUA, Il ruolo del giudice nel controllo delle indagini e nell’udienza preliminare, en Studi in memoria di Pietro Nuvolone, III, Il nuovo processo penale. Studi di diritto straniero e comparato, Milano, 1991, 55, 56; G. GARUTI, Dall’inappellabilità delle sentenze di proscioglimento ai nuovi vincoli in punto di archiviazione e di condanna dell’imputato, en Dir. pen. proc., 2006, 811.

[26] La distinción entre el procedimiento (investigaciones preliminares) y el proceso tiene como objetivo diferenciar los papeles y los espacios de intervención de ministerio público con la función de juez.  Se reconoce el poder de iniciativa del Ministerio Público (órgano de impulso del proceso), y de la policía judicial ligada al proceso de adquisición de una notitia criminis. Véase, en este sentido, ZAGREBELSKY, sub art. 109 Cost., in Comm. Branca, Bologna – Roma, 1992, 39. [26] El momento de adquisición de la notitia criminis signa el pasaje de la actividad de policía administrativa o de seguridad (dirigida a prevenir el cumplimiento de delitos: observación, información y vigilancia) a aquella de policía judicial (dirigida a reprimir las violaciones de las normas penales o cuando el hecho investigado integra una hipótesis delito). AMATO, D’ANDRIA.

[27] GUARNIERI, en BIAVATI–GUARNIERI–ORLANDI–ZANON, La giustizia civile e penale in Italia, Bologna, 2008, p. 33 y   ss.

[28] M. ROMANO, Azione penale.. op. cit. 1.

[29] Los caracteres esenciales de la acción penal constituyen objeto de ahondamientos y críticas por parte de la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido C.  VALENTINI,Azione penale, in Dig. pen., Torino, 2013; ; A.A.. SAMMARCO, La richiesta di archiviazione, Milano, 1993, 161 ss.

[30] M. ROMANO, Azione penale..op. cit. p. 1 y ss.

[31] El artículo 112 de la Constitución establece que “el Fiscal tiene la obligación de ejercer la acción penal”. La misma Corte constitucional define el principio como “punto de convergencia de un complejo de principios básicos del sistema constitucional”. Corte Const., sent. 28 gennaio 1991, n. 88, en Cass. pen. 1992, 249. El principio de la obligatoriedad de la acción penal en sentido rígido está presente solo in Italia (existió, en efecto, también en la República Federal de Alemania pero ha sido remodelado en los años setenta). Las experiencias comparadas demuestran una siempre mayor tendencia de los sistemas procesales a converger hacia formas intermedias entre sistemas inspirados a la obligatoriedad de la acción penal o, al revés, caracterizados por la así llamado facultad u oportunidad de la acción penal. Cfr. Antonella PERI, Obbligatorietà dell’azione penale e criteri di priorità. La modellistica delle fonti tra esperienze recentie prospettive de iure condendo: un quadro ricognitivo. En Forum di Quaderni Costituzionali. Disponible en sitio web:http://www.academia.edu/3891994/_Obbligatoriet%C3%A0_dellazione_penale_e_criteri_di_priorit%C3%A0_in_Forum_di_Quaderni_Costituzionali. El art. 112 Const. asigna al archivo de las actuaciones una bien precisa colocación funcional “verificar la inexistencia de los presupuestos de la obligación de actuar”. Así GIOSTRA G., voce Archiviazione, in Enc. giur. Treccani, Agg., vol. II, 1991. Para el ahondamiento de los principios constitucionales ver G. FIANDACA, G. DI CHIARA, Una introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata, Jovene, Napoli, 2003, Parte II (p. 189-365)

[32] Los caracteres esenciales de la acción penal constituyen objeto de ahondamientos y críticas por parte de la doctrina y jurisprudencia. En este sentido C.  VALENTINI,Azione penale, in Dig. pen., Torino, 2013; ; A.A.. SAMMARCO, La richiesta di archiviazione, Milano, 1993, 161 ss.

[33] Con la formulación de la imputación por parte del Ministerio Público se da inicio al proceso penal. La imputación debe reunir el mínimo de credibilidad y estar sustentada por evidencia para que el juez se empeñe en proseguir con un debate público para profundizar en el contenido de las mismas y llegar a una declaración de culpabilidad del acusado, o de una duda razonable de su culpabilidad. Cabe señalar asimismo que en el lenguaje del proceso penal, la imputación consiste en la posibilidad de atribuir el hecho o comportamiento considerado por la ley como crimen a un sujeto o a más sujetos determinados. Hasta aquel momento el sujeto potencial autor del delito no puede ser considerado acusado sino persona sometida a las investigaciones preliminares, impropiamente dicho “indagado”. (Art. 405 del código de procedimientos penal italiano). Para las líneas introductorias del sistema procesal penal italiano vid. G. TRANCHINA, Il diritto processuale penale e il processo penale: linee introduttive, in D. SIRACUSANO, A. GALATI, G. TRANCHINA, E. ZAPPALÀ, Diritto processuale penale, a cura di G. Di Chiara, V. Patanè, F. Siracusano, Giuffrè, Milano, 2013, p. 3-24

[34] Una síntesis sobre la cuestión puede verse en G. D’ELIA, Magistratura, polizia e Costituzione. Contributo allo studio dell’art. 109 Cost., Milano, 2002, 105.

 [35] Vid., por todos, SCARPONE, Pubblico ministero, (diritto processuale penale), in Enc dir.,vol. XXXVII, , Milano,  1988,   1095.

[36] Sobre la imputacion v. Vania MAFFEO, La crisi dei principi della giurisprudenza nella “imputazione alternativa”. en “Politica del diritto”, 1/1999; pp. 157-176.

[37] Vid., ya en un sentido similar, G. RICCIO, Fatto e imputazione, in Quaderni di scienze penalistiche, Napoli, 2005, 24

[38] Corte constitucional, sentencia n. 420 de 1995.

[39] Sobre la historia de la progresiva absorción de la instrucción en el ámbito del proceso acusatorio, entre otros, vid. FOSCHINI, in Tornare alla Giuridizione, Milano, 1971, p. 259 y ss; Sistema del diritto processuale penale, vol. II, Milano, 1968, p. 17 y ss.

[40] En palabras de DALIA-PIERRO, Giurisdizione penale (Voce), in Enciclopedia Giuridica Treccani, 1989, 1, “en el tiempo el “concepto jurídico” de jurisdicción penal ha sido el espejo de la idea misma de proceso penal hasta la disolución en este último.” Citado por F. PRESTIERI, Sistema penale integrato e processo: “Volontà e sistema penale”,Tesi di dottorato, 2011 p. 9 y ss. http://www.fedoa.unina.it/8607/1/Prestieri_Fulvio_24.pdf.pdf

[41] En este sentido CHIAVARIO, La riforma del processo penale, Torino, 1990, 64; GIARDA, Astratte modellistiche e principi costituzionali nel processo penale,in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, 890

[42]Cfr. SIRACUSANO, Introduzione allo studio del nuovo processo penale, Milano, 1989, VI

[43] F.. PRESTIERI, Sistema penale integrato e processo..,, cit., pág. 10, manifiesta al respecto, se exalta la identidad ontológica entre jurisdicción y justicia. La actividad preparatoria cumplida por órganos diferentes de los jueces, vale decir, la policía judicial y ministerio público, inclusive constituyendo actividad lado sensu judicial, no es específicamente actividad jurisdiccional, pero solamente auxiliar respecto de la misma, ligada a esta última en sentido relativo de estrecha y necesaria integración.

[44] En palabras F.. PRESTIERI, cit., pág. 13, la llamada “jurisdicción de garantía” propia del juicio y fisiológicamente desvinculada de la actividad preparatoria objeto de la acción penal, es la “peculiaridad del modelo acusatorio” que concentra la atención en la metodología dialéctica de formación del material cognitivo, elevada a momento de orientación imprescindible de la potestad jurisdiccional, no se yerra en el afirmar como la cognición “participada” representa el connotado esencial de la jurisdicción penal.

[45] Al respecto recuerda Aniello NAPPI Il diritto alla prova. Modello accusatorio e principio dispositivo. Poteri di integrazione officiosa, en Quad. C.s.m., 1997, n. 98, p. 3 y ss. (también disponible en web:http://www.csm.it/quaderni/quad_98/qua_98_5.pdf), en realidad, la distinción entre proceso inquisitivo y proceso acusatorio ha terminado por asumir sentidos ideológicos, en cuanto tiende a contraponer dos diferentes tradiciones culturales e institucionales, dos diversos acercamientos a los problemas políticos y también morales de la relación entre el juez y las partes en el proceso penal.

[46] Sobre las diferencias entre el contradictorio en la formación de la prueba y el contradictorio genéricamente entendido, como participación dialéctica de las partes, entre otros, ver. P. FERRUA, Il ‘giusto processo’, 3ª ed., Bologna, 2012, p. cit. 100; A. De Caro, Presupposti e criteri applicativi, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vol. II, Prove e misure cautelari, t. II, Le misure cautelari, p. 30 y ss. M. Chiavario, Commento all’art. 6, en S. Bartole-B. Conforti-G. Raimondi, Commentario alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 172.

[47] Por tradición la relación juez-prueba señala la latitud del modelo procesal y del catálogo de los derechos y las garantías en la soberanía de las partes. Para una exhaustiva y estimulante perspectiva de método, véase F. DINACCI, Giurisdizione penale e giusto processo, verso nuovi equilibri, CEDAM, Padova, 2003, p. 169.

[48] La palabra latina es el verbo struo/strùere, a la que podemos asignar el siguientes sentido, recoger o componer en su disponibilidad los instrumentos del juicio. La Instrucción se refiere a la Instrucción denominada Preparatoria, ya vigente en el sistema inquisitivo y Mixto, en los que era difusa la idea que, siendo la Instrucción un “complejo de actos dirigido a investigar cuándo y por quién un determinado crimen ha sido cometido y a preparar al juzgador los elementos necesarios para la comprobación de la verdad” ella se verifica tanto en el período anterior al debate, cuánto en el debate mismo” (MANZINI). La instrucción ‘preparatoria’ sirve a la formulación de la acusación, aquella procesal predispone a la decisión, produciendo “los elementos para la libre convicción del juez en el debate” (MANZINI). Propio contra la lógica del cúmulo de conocimientos adquirida por el juez en estas dos fases, se advirtió la diferencia entre Instrucción «Paciente, obra de búsqueda y reunión de medios de prueba y Debate, el lugar de recepción, adquisición, y valoración de los medios de prueba. Y para eliminar el peso de la ‘primera’ instrucción sobre la decisión final, la reforma renunció el esquema mixto desarrollado en dos fases (proceso = instrucción – debate), a favor de un esquema monofásico (proceso = debate), en el que el debate ha de ir precedido por una fase – no procesal – con función “no preparatoria” pero solamente preliminar. Probablemente la mayor novedad es la centralidad y valor absoluto del método probatorio en el curso del debate, según la regla de irrelevancia de las actividades desarrollada antes del juicio, útil para la toma de decisiones en el ejercicio de la acción penal. Así pues, la decisión de privar al juez del debate de la posibilidad de conocer los actos de investigación rubrica el repudio de omnisciencia consolidada por el viejo volumen procesal, constituido “por la acumulación” de todos los actos del procedimiento, desde la notitia criminis en adelante: gracias al cual el órgano judicial heredaba todas las informaciones recogidas en la fase de la instrucción. Cfr. FOSCHINI, Sistema di diritto processuale penale, II ed. vol. I, Milano 1965, p. 39 y ss; V. Manzini, Trattato di diritto processuale penale, vol. II, Torino, 1952, p. 466; analogamente v. G.BELLAVISTA, voce Difesa giudiziaria penale, in Enc. Dir. vol. XII, Milano, 1964, p. 455. Para una mayor profundización de la materia vid. G. SPANGHER, appunti di Procedura penale: i fascicoli del processo penale. Una panorámica histórica sobre la evolución del proceso penal en Italia Republicana es localizable en R. ORLANDI, Diritti individuali e processo penale nell’Italia repubblicana, in D. Negri-M. Pifferi (a cuidado de), Diritti individuali e processo penale nell’età repubblicana, Giuffrè, Milano, 2011, p. 51-81.

 [49] G. DI CHIARA, Diritto processuale penale, en FIANDACA–DI CHIARA, Una introduzioni al sistema penale, Napoli, 2003, p. 189 y ss.

 [50] Luigi CARLI, Le indagini Preliminari nel Sistema Processuale penale, seconda edizione, Giuffrè, Milano, 2005, p. 5 y ss.

[51] Al respecto recuerda A. ALLEGRO,I rapporti tra Pubblico Ministero e Polizia Giudiziaria: autonomia investigativa e dipendenza funzionale, p. 72 y ss,  (69http://road.unimol.it/bitstream/2192/40/1/TESI_ALLEGRO.pdf.) no por casualidad en el léxico del nuevo código (italiano) el término “proceso” se refiera a la fase que sigue al ejercicio de la acción penal, mientras que la expresión “procedimiento” asuma un sentido de mayor amplitud, incluyendo también la fase de las investigaciones preliminares. En este sentido señala Ciro SASSO, Le indagini preliminari, 2012, p. 1 http://www.avvocatosasso.it/le-indagini-preliminari/, el llamado principio de separación de las fases es presidiado por tres niveles de ‘barrera’: no conocimiento de los actos, prohibición de lecturas adquisitivas, prohibición de empleo. Durante las investigaciones preliminares no existe un proceso, pero sólo un procedimiento. Este se transforma y desenvuelve en proceso solo si, y cuando, sobreviene la formulación de la ‘acusación ante a un juez: solamente entonces el indagado asume el título de acusado.

[52] Recuerda F.. PRESTIERI, Sistema penale integrato e processo..,, cit., pág. 16, como ello se conecta al tema de las relaciones entre voluntad y proceso penal, en la medida en que el restablecimiento de los valores mínimos de la jurisdicción es repuesto a la “disponibilidad” del sujeto destinatario de la medida judicial.

[53] Así lograr la plena realización del “valor participativo” de la comprobación jurisdiccional. La elección de privar al juez del debate de la posibilidad de conocer los actos de investigación rubrica el repudio de la omnisciencia asegurada por el viejo volumen procesal, constituido “por la acumulación” de todos los actos del procedimiento, desde la notitia criminis en adelante: gracias al cual el órgano judicial heredaba todas las informaciones recogidas en la fase de la instrucción.

[54] El art. 299 del c.p.p. italiano de 1930, imponía al juez de instrucción cumplir todos los actos “necesarios para la comprobación de la verdad”. Contrariamente, el nuevo art. 326 del c.p.p. de 1988, dispone que “el Ministerio público y la Policía judicial en el ámbito de las respectivas atribuciones, desarrollan las investigaciones preliminares para las determinaciones inherentes al ejercicio de la acción penal”. En palabras Aniello NAPPI Il diritto alla prova. Modello accusatorio e principio dispositivo. Poteri di integrazione officiosa, op. cit. p. 5 y ss, la “Verdad” es una palabra peligrosa, porque es capaz de evocar conceptos cargados de implicaciones ideológicas, por ejemplo, aquellos de “Naturaleza” o de “Ser”, mientras que tiene que resultar claro que, cuando definimos la “verdad”, nosotros hablamos solamente de la relación entre una descripción y su objeto, cuáles que sean nuestras opciones metodológicas acerca de los criterios para verificar si un enunciado descriptivo sea verdadero, para conocer, es decir, los hechos de que pretende corresponder”. Para ulteriores consideraciones, véase SANTORIELLO, voce «Garantismo (processo penale)», en Dig. disc. pen. , III, Aggiornamento, Torino, 2005, 566 y, específicamente la nota 138.

[55] G. UBERTIS, La prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, Torino, 1995, 7.

[56] SIRACUSANO, Le indagini preliminari e l’udienza preliminare, en SIRACUSANO-GALATI-TRANCHINA-ZAPPALÀ, Diritto processuale penale, Milano, 2004, p. 55.

[57][57] MADDALENA, I rapporti tra polizia giudiziaria e pubblico ministero: una riforma inutile, in Processo Penale: nuove norme sulla sicurezza dei cittadini. Legge 26.3.2001 n. 128, a cura di GAETA, Padova, 2001, 223; AMATO-D’ANDRIA, Organizzazioni e funzioni della polizia giudiziaria, Milano, 1990, 59.

[58] El nuevo proceso penal comprende dos fases distintas: la de instrucción, que sirve para investigar y recoger los elementos de prueba basándose en los cuales se decidirá si se deben archivar las actuaciones o no, y la del debate, durante la cual tiene lugar la presentación de las pruebas; deriva una neta separación entre fase no jurisdiccional de las investigaciones preliminares (o investigativa) desarrollada por la policía judicial bajo la dirección del P.M. o por este último personalmente finalizada a la averiguación de la notitia criminis y eventual promoción de la acción penal (procedimiento) y la fase del proceso, de naturaleza jurisdiccional, celebrada ante un Juez en el contradictorio entre las partes P.M. e imputado, según uno de los ritos previstos (ordinario o especial).

[59] Cfr. A. ALLEGRO: I rapporti tra Pubblico Ministero e Polizia Giudiziaria: autonomia investigativa e dipendenza funzionale, p. 69 y ss.  69http://road.unimol.it/bitstream/2192/40/1/TESI_ALLEGRO.pdf

[60] G. CONSO, voce «Accusa e sistema accusatorio», in Enc. dir. , I, Milano, 1958, 336.

[61] En palabras de NOBILI, Il nuovo “diritto delle prove” ed un rinnovato concetto di prova , en Leg. pen. , 1989, 396, el mismo reconocimiento normativo del “derecho” a la prueba lleva la huella de una recorrido en sentido acusatorio.

[62] En el proceso acusatorio la regla de oro es que los medios de prueba se adquieran y se valoren en un verdadero debate contradictorio. Éste debe desarrollarse de tal forma que permita que el juez no se vea influenciado prejuiciado o parcializado por otras motivaciones o por elementos innecesarios y perjudiciales. Ese principio se basa en el concepto de tercería del juez. La tendencia hacia una mayor neutralidad y objetividad posible dentro de un marco decisional claro que permita aumentar la transparencia y la previsibilidad. Un juez que asista con propia autoridad y justicia a la evaluación de las pruebas entregadas por las partes. Sin embargo, para nuestro código de procedimiento penal, por ejemplo, los actos de las investigaciones preliminares pueden constituir prueba en el juicio abreviado y no en el debate. Véase, en este sentido, G. ILLUMINATI, Accusatorio ed inquisitorio (sistema), in Enciclopedia giuridica Treccani, vol. I, 1988; V. GREVI, Prove, in G. CONSO V. GREVI, Profili del nuovo codice di procedura penale, Cedam, III ed., 1993, p. 189 e s.; P. FERRUA, Studi sul processo penale, II, Anamorfosi del processo accusatorio, 1992, Giappichelli.

[63] FERRUA, I poteri probatori del giudice dibattimentale: ragi onevolezza delle Sezioni unite e dogmatismo della Corte costituzionale, en Riv. it. dir. proc. pen. , 1994, 1065 ss.

[64] PETRILLO, Funzioni e limiti dell’esercizio del potere istruttorio integrativo del giudice del dibattimento , in Riv. it. dir. proc. pen. , 1992, 1201.

[65] Por el Principio de acumulación de poderes procesales deriva las esenciales características del sistema inquisitivo; por el Principio de separación de las funciones procesales deriva las características esenciales del sistema acusatorio.

[66] F. GIUNCHEDI, I poteri istruttori del giudice, op. cit.6; SCALFATI, La riforma dell’udienza preliminare tra garanzie nu ove e scopi eterogenei, cit., 2829.

[67] CARACENI, Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparzialità del giudice penale , cit., 250; CERTOSINO, voce «Giudice (poteri istruttori del)», en Dig. disc. pen. , cit., VI, Aggiornamento , 2011

 [68] A fin de garantizar su autonomía e independencia tanto de las funciones de la acusación como de las funciones de la defensa. O. MAZZA, I protagonisti del proceso, AA. VV. Procedura Penale, Giappichelli, Torino, 2012, p. 43 y ss.

[69] En palabras de ALMA M.M. Controllo giudiziale sugli esiti di indagine e poteri integrativi del giudice: l’archiviazione e l’udienza preliminare, Roma, 2005 p. 3 y ss, p. 1, se trata de principios afirmados a nivel constitucional que concurren a garantizar, de un lado, la independencia del ministerio público en el ejercicio de la misma función y, del otro, la igualdad de los ciudadanos frente a la ley penal: puede decirse que el ejercicio de la acción penal es un poder-deber atribuido exclusivamente al ministerio público. Realizar la legalidad en la igualdad no es concretamente posible, si al órgano cuya acción es remitida depende de otros poderes: así que de tales principios es requisito imprescindible la independencia del ministerio público.

[70] En similar sentido vid. G. CONSO, Relazione introduttiva, en Il principio di precostituzione del giudice, cit., p. 21,  por lo tanto, no puede hace valer intereses particulares, ya que actúa exclusivamente a tutela del interés general para la observancia de la ley y su papel no puede ser reducido al de un mero acusador, pero va encuadrado más exactamente en la de un órgano de justicia obligado a investigar todos los elementos de prueba relevantes para una justa decisión, comprendidos los elementos favorables al acusado. Véase, M. NOBILI, Il primo comma dell’art. 25, in Commentario della costituzione. Rapporti civili, a cura di G. Branca, Zanichelli-Soc. ed. del Foro italiano, Bologna-Roma, 1981, p. 224. G. DE LUCA, [nota a Corte cost., 1964, n. 32, cit.] in Giur. cost., 1964, p. 268; M. NOBILI, Il primo comma dell’art. 25, cit., p. 224 s. en un sistema en que el Fiscal desarrolla funciones comparables a aquellos del juez, no tiene sentido reservar al segundo la garantía de la pre- constitución.

 [71] C. SCACCIANOCE, L’inazione del pubblico ministero, Giuffrè, Milano, 2010, p. 289

 [72] Sobre el tema me remito a mi trabajo AAVV, “Carta dei diritti Fondamentali e Costituzione dell’Unione europea”  a cuidado di L. S. ROSSI, Milano, Giuffrè, 2002, p. 173 e ss.

[73] En este sentido señala Filippo GIUNCHEDI, «Procedimento probatorio, giusto processo, diritto alla prova e prova a discarico» Roma 21 de marzo de 2014, p. 6,   a fin de evitar riesgos de contaminación de la pureza del juez bajo el perfil de la tercería e imparcialidad, un fiel reflejo de la igualdad absoluta de los derechos y poderes entre acusador e imputado. http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/…/documento7719.html

[74] En este sentido manifiesta VALENTINI REUTER, Le forme di controllo sull’esercizio dell’azione penale, Padova, 1994, 260, actividad que influye en la neutralidad de juicio si el mismo es llamado a suplir sobre el plano investigador. Cfr. analogamente FERRAIOLI, Il ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari, Padova, 1993, 95. Citado por Filippo GIUNCHEDI, op. cit. p. 7, nota 37.

[75] GREVI, Funzioni di garanzia e funzioni di controllo del giudice nel corso delle indagini preliminari, in AA.VV. Il nuovo processo penale. Dalle indagini preliminari al dibattimento, Milano, 1989, 34 s.

[76] Recuerda ALMA M.M. Controllo giudiziale… op. cit. 3 y ss, que el Juez para las investigaciones preliminares nace, pues, sobre la estela de decenales polémicas acerca de la excesiva amplitud de los poderes del juez de instrucción. Así, centralizando el poder de investigación en el Ministerio público se ha previsto la constante vigilancia por parte de un juez tercero (de algunos definida hasta de sujeción en materia de libertad personal), designado a controlar la regularidad de las investigaciones y los tiempos de investigación y, sucesivamente a la formulación de la acusación con la solicitud de vinculación a proceso (reexpedición a juicio), y asegurar, en el debate contradictorio entre las partes la valoración de los resultados de las investigaciones preliminares para evitar inútiles debates y, al mismo tiempo, garantizar la posibilidad de acudir a los procedimientos alternativos o especiales. http://www.giustizia.palermo.it/allegato_corsi.aspx?File_id_allegato=341

 [77] FERRAIOLI M., Il ruolo di «garante» …op. cit. p. 55 y ss.

[78], G. ICHINO, Alcuni spunti di riflessione sul tema delle indagini preliminari, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, p. 693. considera que, desde un punto de vista práctico, las investigaciones se justifican en el desarrollo de actos predefinidos por la ley o en actos atípicos no expresamente disciplinados por el legislador, pero sí funcionales a los objetivos previstos conforme a la norma.

[79] Sobre la cuestión vid., como último, BADELLINO-ZAGREBELSKY, I doveri di comportamento del magistrato e del difensore, en Manuale pratico dell’inchiesta penale, Milano 1986, p. 180

[80]La profunda diferencia entre funciones decisionales (imparciales) y funciones de acusación (parciales), manifiestas en la estructura procesal, debería conducir a configurar el juez y el ministerio público como dos órganos distintos sobre el plano de la normativa constitucional.

[81] G.D. PISAPIA, Il giudice per le indagini preliminari: bilancio di un quinquennio, in AA.VV., Il giudice per le indagini preliminari dopo cinque anni di  sperimentazione, Milano, 1996, p. 8

[82] M. PALAZZOLO, L’esercizio dell’azione penale: Il controllo giurisdizionale sulla completezza e conducenza delle indagini nell’udienza preliminare (Modica, 16 dicembre 2006), p. 1 y ss.  Disponible en web: http://www.academia.edu/10195673/Udienza_preliminare. En este sentido manifiesta TRANCHINA, Ruoli naturali ed innaturali del giudice nel nuovo processo penale, in Ind. pen., 1989, 621, la implicación del juez en las fases iniciales de la investigación determina una “inequívoca orientación del proceso hacia esquemas inquisitorios”.

[83] Los actos sujetos a la cognición del juez para las investigaciones preliminares, por lo general, son los que el Ministerio público decide alegar a la instancia que presenta.

[84] Cfr. S. RUGGERI (2004). Giudicato penale ed accertamenti non definitivi. MILANO, 2004, Giuffrè, p. 109 y ss.; M. FERRAIOLI, Il ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari, Padova, 1993, cit. p.90 y ss.; M. Scaparone, Indagini preliminari e udienza preliminare, in Compendio di procedura penale, Padova, 2006, p. 452.

[85] M. PALAZZOLO, L’esercizio dell’azione penale…op. cit. p. 1 y ss.

[86] En este sentido señala A. ALLEGRO: I rapporti tra Pubblico Ministero e Polizia Giudiziaria: autonomia investigativa e dipendenza funzionale, p. 72 y ss, no por casualidad en el léxico del nuevo sistema penal el término “proceso” se refiere a la fase que sigue al ejercicio de la acción penal, mientras que la expresión “procedimiento” asume un sentido de mayor amplitud, incluyendo también la fase de las investigaciones preliminares. http://road.unimol.it/bitstream/2192/40/1/TESI_ALLEGRO.pdf

[87]. En palabras de TRANCHINA: I rapporti tra Autorità Giudiziaria e Polizia Giudiziaria nel nuovo codice di procedura penale, GP, 1989, III, p. 489, los actos son previstos expresamente por la ley, vale en efecto el principio de taxatividad. El juez, parte tercera e imparcial, participa en el proceso público controlando que todo se desarrolle en el respeto de la ley y en total ausencia de pruebas pre constituidas en la fase pre jurisdiccional.

[88] D. SIRACUSANO, Diritto processuale penale, Torino, Giuffrè editore, 1996.

[89] Al respecto recuerda Paolo TONINI, Lineamenti di diritto processuale penale, sesta edizione, Giuffrè Editore, 2008, p. 235, así pues, interviniendo antes de la formulación de la imputación, el juez para las I.P. no tiene una cognición plena del cuadro probatorio. Otra particularidad de dicha función jurisdiccional está también en el hecho que se desarrolla antes del ejercicio de la acción penal, derogándose con ello el principio general nulla iurisdictio sine actione.

[90] F. RUGGIERI, La giurisdizione di garanzia nelle indagini preliminari, Milano,p. 13, distingue entre jurisdicción de “control” sobre los resultados de las investigaciones preliminares y jurisdicción de garantía ad acta.

[91] http://www.treccani.it/enciclopedia/giudice-per-le-indagini-preliminari/

[92] ”. En este sentido señala  Alessandro AMAOLO, Procedura penale: il giudice per le indagini preliminari (G.I.P.), p. 1 y ss, “el ingreso, dentro del vigente orden procesal-penalistico de la figura del juez para las investigaciones preliminares ha sido una conquista del pensamiento jurídico moderno, también manifestación de alta civilización jurídicahttp://www.overlex.com/leggiarticolo.asp?id=2420

[93] El principio del tercería es un principio ordinamental. “Tercero” es el juez no sólo distinto de las partes, pero equidistante de ellas. Cfr.  http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/stampati/html/relazioni%5C16PDL0025440.html

[94] Para un cuadro completo de todos los principios afirmados por la jurisprudencia europea en tema de imparcialidad: Corte europea, 11 de julio de 2013, Morice c. Francia y Corte europea, 9 de julio de 2013, Di Giovanni c. Italia. Asimismo, Corte europea, 15 de diciembre de 2005, Kyprianou c. Cipro. En doctrina Vid. G. Di CHIARA, Linee evolutive della giurisprudenza costituzionale in tema di imparzialità del giudice, in Riv. it. dir. pen. proc., 2000, p. 85 ss.

[95] Recuerda Giuseppe DI LELLO Il ruolo del gip a quattro anni dall’entrata in vigore del nuovo codice: la terzietà tra accusa e difesa, p. 20 y ss, como la disminución de uno de los fundamentales caracteres distintivos de la jurisdicción (la tercería) podría ser justificada por el hecho que en la fase de las investigaciones preliminares el juez no cumple una función juzgadora efectiva, o sea no debe decidir sobre la responsabilidad penal del indagado y la aplicación de la pena. Él desarrolla más bien una función “metajuzgadora”, es decir evalúa que las condiciones y argumentaciones ofrecidas por el ministerio público a sostén de las propias solicitudes sean procesalmente correctas para justificar la adopción de medidas cautelares o investigativas y la limitación de los derechos fundamentales del indagado. Análogo papel desarrolla el juez respecto a la defensa cuando debe decidir sobre la autenticidad de sus instancias. http://www.csm.it/quaderni/quad_81/qua_81_2.pdf

[96] Sobre la “mortificación” de la garantía del tercería del juez civil en la reciente jurisprudencia constitucional y las cuestiones relativas al juez que haya concedido una medida cautelarante causam, vid. G. VIGNERA, La garanzia costituzionale della terzietà del giudice civile, Ambiente Diritto.it, p. 1 y ss. El autor hace hincapié sobre el principio de efectividad (desvinculado de criterios restrictivos e/o forma listicos): el que, favoreciendo la exteriorización y el desarrollo de todas las potencialidades garantistas latentes en las normas constitucionales, permite “adscribir a aquellas normas un sentido <<fuerte>>, que pueda tener una incidencia concreta y directa sobre el progreso evolutivo de las instituciones procesales.”

[97] R. LAVINIA Le funzioni di controllo e di garanzia del giudice per le indagini preliminari: profili problematici. Tesi di Laurea in Diritto processuale penale, (A.A. 2013/2014), LUISS Guido Carli, relatore Domenico Carcano, pp. 133.

[98] C. SANTORIELLO, Le ipotesi di incompatibilita` del giudice penale nel processo alle societa` – II° PARTE –p. 1 y ss

[99] El punto de equilibrio entre verificación judicial de la legalidad y la regla ne procedat iudex ex oficio es susceptible de crear “un marcado desequilibrio entre las reglas acusatorias y la arquitectura procesal, porque los poderes de quibus constituyen un perfil problemático respeto a los principios de separación de las funciones y el proceso de partes. Véase, por ejemplo, en esta última, G. TRANCHINA, Ruoli naturali ed innaturali del giudice nel nuovo processo penale, en Indice pen., 1989, 615; A. GIARDA, Ricordo del giudice inquirente o esigenze di simmetria sistematica?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, II, 1166.

[100] No esta discusión el poder del juez para efectuar un control completo sobre las investigaciones desarrolladas por el ministerio público, pero tiene que estar claro que tal control no puede transformarse en una subrogación de parte del juez respecto al poder de ejercer la acción penal que es exclusivo del ministerio público. Así, Corte de Casación Sezioni unite 31 maggio 2005, Proc. Rep. Trib. Brindisi in proc. Minervin. El ministerio público en todo caso es libre de elegir el instrumento más idóneo para profundizar los temas investigativos indicados por el juez. Cfr. Corte di cassazione, Sezione IV, 22 maggio 2012-1° febbraio 2013 n. 5476.: A fin de establecer un punto de equilibrio entre la exigencia de garantizar el control del juez sobre la actividad del ministerio público y esa concurrente, es decir evitar de transformar tales poderes de control en un “desbordamiento” del juez en el ámbito de las competencias exclusivas del ministerio público en materia de ejercicio de la acción penal, con el riesgo concreto de injustamente desatender el carácter acusatorio del nuevo proceso penal y la posición de tercería del juez que constituye a uno de los pilares fundamentales.

[101] Sobre el carácter absoluto de la reserva Corte Constitucional en sentencia de 7 de julio de 1962, n. 88. Cfr. A. AGRÒN. LIPARI, La giurisprudenza della corte costituzionale, in Il principio di precostituzione del giudice (atti del convegno organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura e all’Associazione «Vittorio Bachelet», Roma, 14-15 febbraio 1992), en Quaderni C.S.M., 1993, n. 66, p. 200.

[102] La introducción de rígidos plazos temporales para el cumplimiento de la fase preliminar de investigación tiene la función de garantía y de derecho de la persona indagada a un procedimiento en tiempos razonables, en cuanto formándose la prueba en el debate contradictorio una excesiva distancia temporal entre los hechos y la formación de las pruebas, vuelve esaa incierta y opaca.” Cfr. http://www.senato.it/leg/13/BGT/Testi/Ddlpres/00002811.htm

[103]Recuerda Fabio LICATA, La terzieta` del giudice penale: Incompatibilità, astensione e ricusazione. Roma, 19 novembre 2003, p. 1 y ss., como es pacífico individualizar el connotado esencial de la jurisdicción por el hecho de que es ejercida por sujetos terceros e imparciales respecto a los diferentes intereses en juego. Indudablemente la tercería es uno de los connotados específicos del juez llamado a desarrollar su actividad típica de ius dicere para tratar de conciliar los diversos intereses que se encuentran en conflicto. El juez debe ser tercero y prestar atención de manera imparcial a las razones de las partes, teniendo como único fin decir el derecho. Respecto a la tercería del juez vid. Sentencia de la Corte constitucional italiana de 15 diciembre de 1986 n.268, advirtiendo sobre la inderogabilidad de una rigurosa tutela de la “tercería” del juez (en Cass. Pen. 1987, 495, pp. 685 ss.).

[104] En Italia, los jueces de las fases anteriores al juicio son dos: el juez para las investigaciones preliminares y el juez de la audiencia preliminar.

[105] Como subraya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los jueces deben satisfacer no sólo criterios objetivos de imparcialidad, pero ésta debe percibirse como tal. Véase, por ejemplo, sentencia Findlay c. Reino Unido, 25 de febrero de 1997, Informes 1997-I, p. 281, § 73. Asimismo, la sentencia, Cubber, de 26.10.1984, según la cual el concepto de “imparcialidad” debe ser entendido, tanto en sentido subjetivo (y se advertirá la efectiva parcialidad del juez, que debe ser demostrada), como en sentido objetivo (en donde asume relevancia las condiciones externas, es decir las apariencias, que pueden perjudicar la administración de la justicia”). En el caso de Piersack c. Bélgica, el Tribunal Europeo describió su enfoque respecto a la imparcialidad del juez. La imparcialidad se define comúnmente por la ausencia de prejuicio o de idea preconcebida.  Según el alto Tribunal la “Imparcialidad normalmente denota ausencia de prejuicios o sesgos” y señala que “su existencia puede ser probada de varias maneras”. Piersack c. Bélgica, 1 de octubre de 1982, § 30, serie A n 53. La imparcialidad del juez constituye el corazón de la concepción de buena justicia y de un juicio justo. Cfr. A. FURGIUELE, La prova per il giudizio nel processo penale, Giappichelli, Torino, 2008, p. 6. La imparcialidad del órgano juzgador y el contradictorio en la formación de la prueba son fundamentales claves de lectura para un “análisis” centrado en el rol que juega el juez en materia probatoria y otros aspectos derivados de tal problemática. El art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos consagra de modo expreso la necesaria intervención en el proceso de un tribunal: indipendent and impartial tribunal – tribunal indépendant et impartial. Sobre este tema me remito a mi artículo más reciente: AAVV. Reflexiones sobre las mínimas garantías y derechos procesales penales en la Unión Europea: Actuacion del justo proceso y consolidación de un espacio de libertad, seguridad y justicia “Studi in Onore di Mario Pisani” Diritto Processuale Penale e Profili Internazionali Diritto Straniero e Diritto Comparato, Casa Editrice la Tribuna Volume II P. 721 – 766, 2011. mínimas

[106] En palabras de LICATA, el valor de la tercería también puede ser alcanzada con la adopción de una ley reguladora de los mecanismos procesales u organización de los despachos judiciales, con el objetivo de evitar que la valoración del juez pueda ser (o pueda considerarse) condicionada por el previo desarrollo de determinadas actividades en las anteriores fases del procedimiento”. La terzieta` del giudice penale: Incompatibilità, astensione e ricusazione, op. cit. p.. 6

[107] A este propósito, vid. la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte de Casación italiana: Sez. 2, Sentenza n. 8613 del 12/02/2009 Ud.  (dep. 25/02/2009 ) Rv. 243312, en Casación penal, 2010, con nota de prota CLAUDIO, quien entiende que; no es incompatible a celebrar el procedimiento abreviado el juez de la audiencia preliminar que haya dispuesto la reexpedición a juicio (vinculación a proceso) de otros coimputados, porque no ha sido llamado a desarrollar actividad de juicio o a expresar valoraciones sobre el mérito de la acusación; Sez. 6, Sentenza n. 31704 del 05/03/2003 Ud.  (dep. 28/07/2003 ) Rv. 226088 (Véase, Corte Const., n. 401/1991; Corte Const., 124/1992, Corte Const. n. 24/1996);  Sez. 2, Sentenza n. 2285 del 11/10/2004 Ud.  (dep. 25/01/2005 ) Rv. 230690. Manifiesta el Tribunal Supremo con respecto a la incompatibilidad, con tal actividad el juez aprecia la posible eficacia demostrativa de la circunstancia que forma el objeto y valora la pertinencia en vista de la decisión final, pero sin anticipar la decisión. El sistema de incompatibilidad delineado por el legislador para impedir que un juez vuelva a pronunciarse sobre una determinada cuestión y garantizar, en tal modo, la posición de absoluta tercería, tiene como criterio la valoración de los actos y, por lo tanto, la decisión. La finalidad de similar sistema normativo es prevenir juicios, de algún modo, ya orientados. El momento calificativo es, pues, aquel de la decisión en el mérito, no aquello del conocimiento de los individuales actos procesales, porque solamente en relación al primero la función de prevención normativa tiene razón de ser. En este sentido se ha más veces expresada la Corte constitucional con orientación constante y consolidada. Véase también, ordinanza 455/94, Pres. Casavola, 26.10.94 – 30.12.94; sentenza 186/92, Pres. Corasaniti, 3.3.92 – 22.4.92. Véase sobre esta jurisprudencia, Claudio PROTA Non è incompatibile a celebrare il rito abbreviato il giudice dell’udienza preliminare che abbia disposto il rinvio a giudizio di altri coimputati, en Casación penal, 2010, n. 8613, sez. II.

[108] Presupone que la incompatibilidad concierne el órgano judicante en su estructura general. En doctrina véase, entre otros: CAPITTA, Nuova fisionomia dell’udienza preliminare e tutela dell’imparzialità del g.u.p., in questa rivista, 2003, p. 3364; CASATI, L’udienza preliminare come giudizio “di” merito, ivi, 2003 p. 3377; DI CHIARA, L’incompatibilità endoprocessuale del giudice, Giappichelli, 2000, p. 174; GAETA-TEI, I pregiudizi sul pregiudizio ovvero il falso mito della verginità del “giudice del merito”, in Foro it., 1996, I, c. 411; LAVARINI, Il nuovo giudizio abbreviato, in Riv. dir. proc., 2001, p. 751;Gilberto LOZZI, Lezioni di procedura penale, G. Giappichelli Editore 2006; Paolo TONINI, Manuale di procedura penale, 6ª edizione, Giuffrè 2005; MAFFEO, Il giudizio abbreviato, ESI, 2004, p. 240; MARAFIOTI, La separazione dei giudizi penali, Giuffrè, 1990, p. 352; NICOLUCCI, Un’impostazione di “metodo” nella verifica di situazioni di incompatibilità endoprocessuale del giudice, ivi, 2009, p. 1093; ILLUMINATI, Giudizio, in Compendio di procedura penale, a cura di Conso-Grevi, 4a ed., Cedam, 2008, p. 680 observa como “el término juicio, entendido en sentido general, usualmente se encuentra referido en el código, a cualquier procedimiento destinado a concluirse con una pronunciación sobre el mérito de la acusación.”; NAPPI, Guida al codice di procedura penale, 10a ed., Giuffrè, 2007, p. 420; PERONI, I nuovi epiloghi dell’udienza preliminare, en Stud. iur., 2000, p. 1216 ; RIVELLO, L’incompatibilità del giudice penale, Giuffrè, 1996, p. 455; VENOROSO-CARLISI, Il giudizio abbreviato, Utet, 2007, p. 48; ZACCHÈ, Il giudizio abbreviato, Giuffrè, 2004, p. 53.

[109] Decreto Legislativo 19 febrero de 1998, n. 51.  “Normas en materia de institución del juez único de primer grado.” publicado en BOE n. 66, 20 de marzo de 1998 – Suplemento Ordinario n. 48, al art. 171, ha previsto que el juez que ha desarrollado en el procedimiento las funciones de juez para las investigaciones preliminares (G.I.P.) no puede en el mismo procedimiento, desarrollar el papel de juez para la audiencia preliminar (G.U.P.), eso para garantizar un mayor tercería del juez llamado a decidir en la causa (art. 342bis c.p.p.). El código de procedimiento penal, en cambio, fue totalmente reformado en 1988, cuando se pasó de un sistema con características inquisitorias a uno tendencialmente de acusación, inspirado, entre otros, a los principios de la paridad entre fiscal y defensa, y de la formación oral de la prueba ante el juez en audiencia pública (V. Ley 81/1987, de 16 de febrero; ley de delegación para la formulación del nuevo código de procedimiento penal).

[110] Vid. sentencias Tribunal Constitucional números 306, 307 y 308 de 1997 (en Foro it., 1997, I, 2721).

[111] Según la redacción original del artículo 133 primer párrafo del Código Nacional de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014 <<Para los efectos de este Código, la competencia jurisdiccional comprende a los siguientes órganos: Juez de control, con competencia para ejercer las atribuciones que este Código le reconoce desde el inicio de la etapa de investigación hasta el dictado del auto de apertura a juicio>>.  Así las cosas, el Juez de control está encargado no sólo de tomar todas las decisiones relativas a la libertad del acusado antes del juicio, sino también es la autoridad delegada a la correcta evaluación del fundamento de la acción penal formulada por el Ministerio Público, resolviendo si el imputado es inocente o debe ser reenviado a proceso (auto de apertura a juicio).      Lo que sorprende es su segunda facultad o poder que debería ser dejado a otro juez (el Juez de la audiencia preliminar, tal como sucede en Italia): al término de la audiencia, el juez de control dictará el auto de apertura del juicio oral. En términos concretos, no existe un puente abre aguas entre fase de las investigaciones preliminares (conclusión del procedimiento) y fase de juicio (momento inicial de la fase procesal) caracterizado por el contradictorio entre las partes ante un juez tercero e imparcial (control jurisdiccional), es decir una neta separación entre la fase anterior al juicio y el juicio.

[112] En este sentido se manifestó el Tribunal Constitucional en sentencia de 12 de julio de 2002, n. 335, Foro it., 2003, I, 30, es incompatible a presidir la audiencia preliminar, el juez que con una decisión y valoración anticipada de mérito sobre la controversia hubiese tenido una relación o contacto previo con el objeto del proceso.

[113] Inicialmente, para el legislador italiano, todos los otros actos cumplidos por el juez antes del ejercicio de la acción penal quedaban fuera del área de las incompatibilidades. En virtud de la impostación teórica que concebía la fase de las investigaciones preliminares como un mero pasaje procedimental finalizado a las determinaciones del ministerio público en el ejercicio de la acción penal. Así pues, las medidas jurisdiccionales eventualmente cumplidas en tal fase no fueron entendidas como portadoras de prejuicio, en cuanto formadas antes de la asunción de la calidad de imputado y, por lo tanto inadecuadas a adelantar en alguna medida la convicción del juez sobre el fundamento o menos de la acción penal, aún por ejercer. En efecto, se excluyó el efecto prejudicial de las disposiciones dispuestas en materia de medidas cautelares personales por el juez de la fase preliminar. Sin embargo, la progresiva toma de conciencia de la plena operatividad en nuestro orden procesal del principio del “justo proceso” y los conexos corolarios de la necesaria tercería e imparcialidad del órgano juzgador, han determinado las numerosas  intervenciones de la Corte Constitucional basadas en el principio que, en todo caso, determinadas resoluciones rendidas en el curso de las investigaciones preliminares necesariamente contienen significativas valoraciones de mérito sobre la autenticidad del material probatorio recogido por el ministerio público o sobre la subsistencia del delito objeto de comprobación. LICATA, La terzieta` del giudice penale: Incompatibilità, astensione e ricusazione, op. cit. p.. 9

[114] Pensemos a todas aquellas cuestiones relacionadas con posibles incompatibilidades al juicio penal por quien haya desarrollado actividades jurisdiccionales en otros procesos. El inciso 2 bis del art. 34 c.p.p. ha introducido una neta distinción entre funciones de juez para las investigaciones preliminares y juez de la audiencia preliminar, no más acumulables en la misma persona por un mismo proceso: la unicidad del procedimiento como presupuesto de la incompatibilidad. Cfr. Ley 16 de julio de 1997, n. 254, modificaciones a las disposiciones del artículo 7-ter del ordenamiento judicial” (art.1, inciso 1, lett. h): “la designación de un juez diferente para el desarrollo de las funciones de juez de la audiencia preliminar”. Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional n. 346 de 1997. Ha sido observado que el inciso 1 del art. 34 concerniría la progresión en sentido vertical del “proceso”, mientras el inciso 2 atañería el desarrollo del proceso “en sentido horizontal” (SPANGER) citado por V. ROTUNDO, La terzieta` del giudice penale: Incompatibilità, astensione e ricusazione,p. 1 y ss. http://www.progettoinnocenti.it/dati/862terzietagiudeceferrantelli.pdf

[115] DALIA-FERRAIOLI, Manuale di diritto processuale penale, Padova, 2010, 99, considera que la incompatibilidad está a indicar la condición del juez que no es creíble en el ejercicio de la función jurisdiccional,

[116] Para una exhaustiva profundización de las más importantes sentencias de la Corte Constitucional italiana en tema de incompatibilidad del juez ex art. 34, vid. http://www.csm.it/quaderni/quad_91/qua_91_3.pdf. La Corte constitucional con la reciente sentencia n. 153 de 2012 ha escrito el enésimo capítulo del atormentado instituto de la incompatibilidad “determinada por actos cumplidos en el procedimiento”, que desde la entrada en vigencia del código del 1988, ha comportado más de ciento cincuenta intervenciones del juez de las leyes. Cfr. Paolo TROISI, Un nuovo capitolo in tema di incompatibilità endoprocessuale, Processo penale e Giustizia Anno II, n. 6-2012, p. 82. http://www.processopenaleegiustizia.it/materiali/Contenuti/RIVISTE/VECCHIO_SITO/20/articolo_175.pdf. En doctrina, critico G. CONTI, L’incompatibilità del giudice tra microconflittualità costituzionale e prospettive di riforma ordinamentale, AA. VV., I nuovi binari del processo penale. Tra giurisprudenza costituzionale e riforme (atti del convegno di Napoli), Milano, 1996, 198.

[117] Véase, Decreto Legislativo 19 febrero de 1998, n. 51.  “Normas en materia de institución del juez único de primer grado.” publicado en BOE n. 66, 20 de marzo de 1998 – Suplemento Ordinario n. 48, en donde fue relevado otro aspecto de ilegitimidad constitucional “en la parte en que no prevé la incompatibilidad a la función de juez de la audiencia preliminar para el juez que ya haya pronunciado o concurso a pronunciar sentencia, en fin anulada, respecto al mismo acusado y por el mismo hecho.” Más recientemente dos pronunciaciones interpretativas de rechazo (respectivamente sentencia 8 – 12 de julio 2002 n.335 y ordenanza 10 – 18 de julio 2002 n.367) que han delineado ulteriormente los límites del instituto de la incompatibilidad previsto en el art. 34 c.p.p. precisando el concepto de graves razones de conveniencia que imponen la abstención.

[118] En el originario art. 34 c.p.p., la incompatibilidad era conexa a la adopción de medidas adoptadas a la conclusión de cierta fase procesal y por las cuales era posible deducir una valoración del juez sobre el mérito del hecho. En efecto, la misma ley de delegación 16.2.1987 n.81 se limitó a localizar como medidas indicativas de prejuicio solamente esas rendidas al final de una fase procesal y de las que emergía una valoración de mérito del proceso.

[119] Recuerda V. ROTUNDO, La terzieta` del giudice penale: Incompatibilità, astensione e ricusazione, op. cit. p. 1 a fin de evitar el peligro de una falta de serenidad de juicio debido al cumplimiento de determinados actos judiciales respecto al desarrollo horizontal del proceso.

[120] Regla análoga contenida en el Proyecto elaborado por la Comisión “Dalia” para la reforma del código de procedimiento penal ( d.d.l. n. C-323 XV legislatura, 42, inciso 3: es, en todo caso, incompatible a ejercer funciones de juez, en fases o grados diferentes, quién, en precedencia, ha emitido una medida que ha concernido el examen de mérito sobre el hecho adeudado al indagado o al acusado” Ejemplar en el explicar los connotados del “estado” de los actos, Cass., Sez. un., 6 dicembre 1992, Di Stefano, in Giur. it. , 1993, II, 711.

[121] La Corte Constitucional ha afirmado que las incompatibilidades de los jueces penales resultan conexas a razones internas en el desarrollo del procedimiento y están finalizadas a evitar que condicionamientos o apariencias de condicionamientos supeditados por anteriores valoraciones realizadas por el juez en el ámbito del mismo procedimiento puedan perjudicar – o hagan aparecer perjudicada – la actividad de juicio. Citado por LICATA, op. cit. p. 11

[122] En síntesis la incompatibilidad existe cada vez en que en una diferente y anterior fase procesal el magistrado con una propia medida haya efectuado una valoración sustancial ( o de contenido) de mérito de la acusación, sea que eso verifique en una situación de control del ejercicio de la acción penal (ordenanza de imputación coercitiva  ex art. 409 incisos 5; transmisión de actos al ministerio público por diversidad del hecho ex art. 521), sea en ocasión de medidas sobre la libertad o en caso de recesiones de solicitudes de aplicación de la pena. Citado por LICATA, op. cit. p. 11

[123] Corte EDH sentencia 24/1989, Hauschildt contra Dinamarca. En la misma línea vid. Ferrantelli y Santangelo c. Italia, sentencia de 7 de agosto de 1996, § 58, Recueil des arrêts et décisions 1996-III). Véase entre otras: Corte EDH sentencia de 22 de abril de 2004, Cianetti contra Italia; Campbell e Fell, sentencia de 28 de junio de 1984; Piersack, sentencia de 1° de octubre de 1982. Los principios generales concernientes los criterios que permiten valorar la imparcialidad de un tribunal son expuestos, entre otras, en las siguientes sentencias del Alto Tribunal: Kyprianou c. Cipro [GC], n. 73797/01, §§ 118-121, TEDH 2005-XIII; Lindon, Otchakovsky-Laurens e July c. Francia [GC], nn. 21279/02 e 36448/02, §§ 75-77, TEDH 2007-IV; Micallef c. Malta [GC], n. 17056/06, §§ 93-99, TEDH 2009; e Marguš c. Croazia [GC], n. 4455/10, § 84, TEDH 2014. Configurando el mérito de la acusación y de las medidas cautelares como ámbitos bien distintos por objeto y función (sentencias 124/1992 y 502/1991; ordenanza 516/1991). En este sentido se manifestó el Tribunal Constitucional manifestando que las decisiones relativas a la aplicación de las medidas cautelares son, en línea de principio, idóneas a comprometer ( o en todo caso pueden hacer aparecer comprometida) la imparcialidad de la decisión conclusiva sobre la responsabilidad del acusado, en cuanto presuponen un juicio pronóstico sobre dicha responsabilidad: juicio que ahora es más profundizado que en el pasado, sobre todo porque conllevan a superar la distinción entre valoraciones de tipo indiciario relevantes a los objetivos de la medida cautelar y el juicio sobre el mérito de la acusación. En sentido contrario véase, sentencia 177/1996; ordenanzas 90/2004, 40/1999, 286/1998, 433, 316 y 267 de 1996).

[124] En este sentido señala. Luigi PICARDI, l’udienza preliminare: il suo svolgimento, i poteri integrativi del giudice e gli standard probatori per il rinvio a giudizio, p. 42, existe la posibilidad concreta que la decisión final del juez de la audiencia preliminar (G.U.P.) sea tomada según lógicas “de mérito” y no “procesal”. http://volontaria.altervista.org/LEGGE%20CERIELLI/UDIENZA%20PRELIMINARE.pdf En efecto, en la actualidad la audiencia preliminar es prevista a garantía del acusado. En ella, el acusado es puesto en condiciones de tener un cuadro completo del hecho judicial desarrollado hasta ese momento y hacer valer ante el juez en un contradictorio su eventual derecho a una inmediata absolución. Dicha audiencia, también obra en función de exigencias de economía procesal para evitar los costes de actividades procesales superfluas e intrascendentes..Cfr.http://salvatorepirrera.altervista.org/articoli/SOGGETTI%20DEL%20PROCEDIMENTO%20PENALE.html.

[125] MONTAGNA, voce «Giudizio abbreviato», in Dig. disc. pen. , cit., II, Aggiornamento , 2004, 332; NEGRI, Il «nuovo» giudizio abbreviato: un diritto dell’imputato tra nostalgie inquisitorie e finalità di economi a processuale , in Il processo penale dopo la riforma del giudice unico , a cura di Peroni, Padova, 2000, 486.

[126] Sobre la logica de la separacion de las fases v. FERRAIOLI, La separazione delle fasi: limiti e proiezioni di uno schema, AA. VV., Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia, II, Milano, 2000, 280.

[127] Sobre la cuestión vidi, como último, ALMA M.M. Controllo giudiziale… op. cit. 1 y ss,

[128] Aflora aquí la así llamada “fuerza de prevención”, definida por la Corte Constitucional en la sentencia n. 432 de 1995 como “la natural tendencia a mantener un juicio ya expreso y una actitud ya asumidas en otros momentos decisionales del mismo procedimiento”. CARNELUTTI, Lezioni sul processo penale, II, Roma, 1946, 264, el cual refiriéndose a la fuerza de prevención expresa “él no podría, en efecto, juzgar nuevamente sin juzgar si la primera vez haya bien o no bien juzgado”

[129] Cfr. UBERTIS,Sul progetto preliminare del codice di procedura penale, Riv. it. dir. e proc. pen., 1988, 1296.

[130] Al respecto recuerda Paolo TROISI, Un nuovo capitolo in tema di incompatibilità endoprocessuale, op. cit. p. 88 “La conclusión está perfectamente en línea con la ideología subyacente al sistema: en un procedimiento estructurado según univocas opciones tendentes a obrar fundamentales distinciones de fases, con consiguiente separación de funciones entre los sujetos predispuestos a la gestión de cada una de ellas, el régimen de la incompatibilidad debe ser modelado sobre el esquema de la separación de fases, grados y papeles”.

[131] MANGIARACINA, I limiti al potere di integrazione probatoria del giudice in sede di giudizio abbreviato , cit., 706.

[132] En palabras de FERRAIOLI, ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari, op.cit. p. 62 y ss.,  “a  fin de evitar conmixtiones en cabeza a la misma juez-persona física, de papel de juez “para” las investigaciones y juez “sobre” las investigaciones”.

[133] En este sentido manifiesta Fabio LICATA, La terzieta` del giudice penale, op. cit., p. 16, el acto prejudicial sería una sentencia “la expresión más apremiante de la función jurisdiccional.”

[134] Al respecto vid. RIVELLO, Commento agli artt. 10-11 l. 16/12/1999, Dir. pen. proc., 2000, 175

[135] Cfr. SPANGHER, Art. 34 c.p.p.: i punti fermi della giurisprudenza costituzionale, Giur. cost., 2003, 1144.

[136] Recuerda TROISI, Un nuovo capitolo in tema di incompatibilità endoprocessuale, op. cit. p. 88 y 89, por ejemplo, quien ha examinado una solicitud de validación de la detención o una solicitud de medidas cautelares, personales o reales, ha autorizado interceptaciones de comunicaciones o conversaciones, ha prorrogado el término de duración de las investigaciones, no es más un órgano creíble a decidir un “juicio” sobre los resultados de las investigaciones. Y eso no sólo en el caso que se proceda a la audiencia preliminar pero a cada vez que, cerrada la fase investigativa, sea llamado a pronunciarse sobre la solicitud de juicio inmediato o sobre la solicitud de archivo de las actuaciones”.

[137] BONZANO, Note critiche sul nuovo giudizio abbreviato , in Giur. mer. , 2000, 745.

[138] La Corte constitucional en su sentencia 131/1996, marcará los confines dentro de los que se puede relevar la “fuerza de prevención” para determinar la incompatibilidad del juez a través de una “cuádruple categoría”: 1. Debe tratarse de una pluralidad de intervenciones estimativas que tengan por objeto la misma res iudicanda; 2. No debe tratarse de un simple “conocimiento” de los actos concernientes el proceso, sino de una valoración sobre ellos para una decisión; 3.  Debe tratarse de valoraciones que tengan como principal objetivo un “juicio”, es decir decisiones sobre el mérito de la causa, comportamientos o apreciaciones no formales, solamente sustantivos de los elementos de la acusación; 4.  Tales valoraciones tienen que ser referidas a fases diferentes del proceso. Di Chiara, L’incompatibilità endoprocessuale del giudice, Torino, 2000, p. 110 y 136, considera criticamente la incontrolada expansión de la imcompatibilidad del juez en el procedimiento.

[139] Algunos intérpretes proponen la exclusión de la incompatibilidad para decidir en orden a cuestiones incidentales en materia de libertad personal. De acuerdo al concepto de unidad del juicio individualizado por la Corte Constitucional y el consecuente limite ” endo procedimental” de la incompatibilidad, Fabio LICATA, La terzieta` del giudice penale… op. cit., p. 18

 [140] Marzia FERRAIOLI “Il ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari” 2013, 4 ed. CEDAM

[141] En este sentido manifiesta D. CIMADONO, Un giudice «unico» per il processo penale minorile, Contributo allo studio dell’incompatibilità del giudice, Padova, 2002, 116, que  cualquier decisión, aunque de contenido meramente interlocutorio, sin embargo expresión de una competencia funcional común a una fase diversa, es considerada idónea a arraigar la incompatibilidad.

[142] Michele PALAZZOLO, L’esercizio dell’azione penale: Il controllo giurisdizionale sulla completezza e conducenza delle indagini nell’udienza preliminare, Modica, 16 dicembre 2006, p. 1 y ss. Cfr., asimismo, Cass. sez. I, 15 marzo 2000, n. 1970, in Riv. Pen. 2001, 304.

[143] Vid., por todos, sentencia Corte Constitucional, 3 de octubre de 1990 n. 431.

[144]El mismo Tribunal Constitucional en su sentencia 335/2002, sigue manifestando que la nueva fisonomía de la audiencia preliminar comporta que las decisiones que constituyen el resultado final pueden ser consideradas como equivalentes al juicio, potencialmente idóneas para perjudicar (otras) sucesivas decisiones y a su vez perjudicadas por otras precedentes decisiones.

[145] En este sentido, véase, ALMA M.M. Controllo giudiziale… op. cit. p. 2.

[146] Vid., especialmente, sentencia Corte Constitucional 224/2001 y 335/2002. También, la ley n. 431 de 16 de diciembre de 1999 y la ley n. 397 de 7 de diciembre 2000. Según el Tribunal Supremo, el juez “no está solamente vinculado a un juicio respecto al material recogido por la acusación, pero se mueve dentro de un contradictorio más extenso”. Así las cosas, cambia la óptica decisional que ya no es más “en negativo” pero se arraiga – en positivo – sobre la suficiencia, no contraditoriedad, y en todo caso, idoneidad de los elementos adquiridos para sustentar la acusación en juicio. En este fallo, la Corte declaró la ilegitimidad constitucional del art. 34 c.p.p. en la parte en que no prevé la incompatibilidad del juez de la audiencia preliminar para presidir (igualmente) dicha audiencia, cuando el mismo se hubiere ya pronunciado con una precedente sentencia (incluso sucesivamente anulada) concerniente el mismo acusado o por el mismo hecho. Al respecto se manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia 335/2002. En particular, el Tribunal precisó que, en línea de principio, la incompatibilidad no existe solamente por actuaciones cumplidas (por el juez) en la misma fase, sino diferentes fases de un mismo proceso. Vid. También, Tribunal Supremo en ordenanza 232/1999, entendiendo esta última como una “ordenada secuencia de actos cada uno de los cuales prepara y condiciona el sucesivo.” A sostén de dicha afirmación, en efecto, fue definida como absurda la fragmentación del procedimiento con la atribución de cada segmento a un juez diferente y la inadmisible conclusión de atribuir a las partes la potestad de determinar la incompatibilidad del juez especulando sobre el poder-deber de decidir respecto a la instancia de la parte misma. Todo eso sería irrazonable y contrario al principio del juez natural, puesto que la garantía de imparcialidad del juez debe ser coordinada con el principio de eficiencia obrado por los principios de concentración de los actos y economía procesal qué exige la continuidad del mismo juzgador dentro de la misma fase. En este sentido, ALMA M.M. Controllo giudiziale… op. cit. p. 4