EL SISTEMA DE EJECUCIÓN DE LA PENA Y EL NEUROINTERVENCIONISMO

“El derecho penal se legítima, cuando la violencia que genera es menor a la que existiría sin su presencia”

                      Luigi Ferrajoli

Armando Juárez Bribiesca[1]

Marco Medina Ramírez [2]

I. Introducción. II. La neurociencia. III. La neurociencia y la bioética. IV. Aspectos generales: Libre albedrio y las neurociencias. V. ¿Las neurointervenciones, primero a los prisioneros (gestión punitiva de la pobreza) y luego a quién? VI. Conclusiones.  

I. Introducción 

§1. En el mundo se han gestado nuevos planteamientos para mejorar los sistemas de justicia penal; los planteamientos se encuentran orientados más por las agendas internacionales por lo que se encuentran inmersas en los procesos de globalización e internacionalización. Por tanto, nos habremos de enfocar en las complejas realidades que impone la delincuencia transnacional organizada que impacta en el delito, la política criminal y en el derecho penal, en dos países: México y Chile. En dicho contexto, es que los viejos planteamientos se ven superados por las innovaciones, y que por supuesto, van más allá del aspecto jurídico (científico, médico y tecnólógico). Dando la pauta a nuevas modalidades que rayan en los excesos y que se incorporan en los sistemas jurídicos, como: el derecho penal del enemigo (regimén de excepción), y su contraposición, el derecho penal del amigo (criminal compliance).

§2. En el contexto referido, lejos de pugnar por una real vigencia y materialización del principio de última ratio, por lo que se sigue el derrotero con base en el cual se posibilita y potencializa la expansión del derecho penal de excepción[3]. Lo anterior, para el caso de México, y que por supuesto, es un retroceso pleno y orientado a las formas inquisitivas.

§3. Bajo dicha lógica y por la amplitud de propuestas que, actualmente se formulan en diversas latitudes por lo que nososotros habremos de enfocar nuestros esfuerzos en un tema específico que corresponde a la nueva modalidad de ejecución de la pena y el impacto de las neurociencias en este rubro[4]. Bajo dichas premisas es que debemos considerar que en nuestros sistemas de justicia penal, la ejecución de penas es una etapa que actualmente complementa al proceso penal (ex post); pero que, se legisló de forma independiente (no intraprocesal), al grado que se le ha denominado un sistema de ejecución de la pena ajeno al proceso penal. Lo relevante es que, por un lado, se pretende tener prisiones con ley y que se garantice la seguridad de toda persona vinculada con el sistema penitenciario; y por el otro, se pretende que los derechos humanos ya no se detengan ante los muros de las prisiones[5]. En consecuencia, nos resultaría posible aseverar que el pretendido sistema de ejecución de la pena, entraña discurso y un programa que da la pauta a sentar las bases que corresponden a las exigencias de una democracia sustancial; pero, la realidad al interior de las prisiones lamentablemente no ha cambiado, ya que seguimos teniendo universidades del crimen.

§4. Es necesario precisar que, desde la perspectiva constitucional mexicana, es posible identificar las bases de un pretendido pero inacabado sistema de ejecución de la pena, y ello es así, porterior a realizar un análisis del artículo 17, párrafo quinto; artículo 18, párrafo primero y cuarto; artículo 19 último párrafo; artículo 20 en su acápite; artículo 21 tercer párrafo y artículo 89, fracción XII, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[6]. Por otra parte, y en lo pertinente al ordenamiento jurídico chileno, este tema se encuentra también en construcción y buscando su mejora de forma continua con la misma perspectiva mexicana; por lo que es indispensable analizar el artículo 14, letra f) del Código Orgánico de Tribunales dispone que corresponderá a los jueces de garantía, hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal penal (de acuerdo a modificación introducida por la ley No 19.708). El art. 113, modificado por la Ley 19.708,  artículo 466 (con las modificaciones  de la Ley No 20.603)[7]  y siguientes  del Código Procesal Penal,  Código Penal y demás leyes especiales con base en las cuales se pretende establecer un sistema de ejecución penal.[8] Resulta lógico considerar que, los pretendidos sistemas de ejecución de la penal habrán de generar y estan generando nuevas tensiones en el ámbito de ejecución de la pena, es decir, conflictos que existen entre los límites racionales que debe comprender la sanción[9], en atención a la reinserción social[10] o la resocialización que se define con base en el respeto a la dignidad como mínimo vital, el respeto por los derechos humanos[11] y sus garantías[12].  Consideramos que dichas tensiones[13], habrán de ser resueltas al momento de ponderar y definir jurisprudencialmente los límites que comprenden dos fines del derecho penal: la prevención del delito y la maximización de garantías[14]. Y nos referimos de forma especifica a la necesaria definición jurisprudencial de dichos fines; pues ello implica que, necesariamente se tenga que generar un giro radical respecto de las tradicionales teorías de la pena y su definición en el contexto del sistema de ejecución de la pena con miras a estandares más evolucionados[15] y vinculados con los avances tecnológicos, así como cientificos [16].

§5. Para responder jurisprudencialmente a las interrogantes que surgen respecto de los pretendidos sistemas de ejecución penal, bien valdría considerar lo formulado por Luigi Ferrajoli, en el sentido de que nos precisa que la justificación del derecho penal exigido por el modelo garantista, como derecho penal mínimo, implica dar respuesta positiva la clásica pregunta acerca de “sí, y para qué, castigar”; ya que depende en efecto de la respuesta racional que nuestro sistema político este en capacidad de dar a otras dos preguntas distintas: a) qué cosa castigar y b) como castigar. Dos cuestiones relacionadas, respectivamente, con los objetivos justificadores del derecho penal – las ofensas que habrá de prevenir y las reacciones frente a las ofensas que habrá de minimizar – y que imponen hoy una doble estrategia reformadora: una drástica despenalización de los delitos, con la consiguiente supresión de las penas; una drástica desprisionalización, esto es, la limitación de la cárcel solamente para las ofensas más graves e intolerables contra los derechos fundamentales[17].         

II. La neurociencia.

§6. Debemos decir que, de inicio nos resulta prudente reflexionar respecto de los resultados que se obtienen a partir de incorporar a al ámbito jurídico la evidencia y aportes neurocientíficos, sus métodos y sus resultados; ya que necesariamente impactará en los conceptos vigentes que corresponden a la dogmática penal (culpa, culpabilidad, dolo y responsabilidad -discurso estructurado Alemán: teoría del delito-) y que se actualizan al momento de sentenciar a un justiciable (incluso en el discurso plano de lo razonable –common law-); o bien, considerar si dichas aportaciones que se obtienen desde las neurociencias, podrían ayudar a los sentenciados o a quienes se encuentren sujetos a una medida cautelar o por virtud de una sentencia para obtener otra medida cautelar menos lesiva o un beneficio preliberacional. Considerando dichos supuestos, es que consideramos que los aportes de las neurociencias nos exigen e imponen una reflexión más profunda y rigurosa por los expertos en el ámbito jurídico (libre albedrío o determinismo), pues en el fondo deberemos enfrentar el problema de someter o no, a una persona privada de su libertad (PPL) a los aportes de la neurociencia y por tanto pretender someter su voluntad, la cual se encuentra restringida o limitada por una decisión jurisdiccional, con la finalidad de que se someta a procesos, métodos y técnicas propias de las neurociencias a cambio de que se le permita recuperar su libertad (la zanahoria y el garrote).

§7. Consideramos como extremadamente delicado el utilizar los aportes de las neurociencias en el ámbito jurídico, pues en la naturaleza de todo ser humano siempre está el anhelo de recuperar su libertad; y decidir en un proceso penal, respecto de someterse o no a los procesos, métodos y técnicas propias de la neurociencia. Lo que, nos debe llevar al análisis de los retos que ello implica en aras de predeterminar o someter la voluntad del justiciable y transgredir el libre albedrio. Es claro, que si nosotros fuesemos una persona privada de mi libertad, sin duda estaríamos en una compleja encrucijada, en la que se pone de manifiesto un dilema complejo (que puede analizarse desde diversas perspectivas, ciencias o desde la filosofía), en el que debemos pronunciarnos obligatoriamente y en caso de no hacerlo se esta en juego el recuperar o no, nuestra libertad a costa de poner en riesgo nuestro libre albedrio. Lo mismo, incluso se podría decir de los procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral y la readaptación social, que en el fondo pretenden cambiar a la persona para otorgarles beneficios o sustitutivos a las personas privadas de su libertad a cambio de someterse a dichos procesos.[18]       

§8. Luego entonces, lo anterior nos lleva a reflexionar si una persona privada de su libertad por virtud de una medida cautelar personal o por virtud de una sentencia firme; y se debe conservar un mínimo vital de derechos fundamentales que respete su libre albedrío, en relación con todos aquellos derechos fundamentales que le son limitados y/o restringidos en grados diferenciados o incluso de forma absoluta. O bien, debemos decantarnos por las bondades que aparentemente comprenden las neurociencias y que conllevan el riesgo de instaurar un determinismo, con el pretexto de lograr como producto social: mejores personas (sic).

§9. De las respuestas que obtengamos, entonces estaremos en condiciones de entender lo legítimo o ilegítimo de los procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral y la readaptación social, así como los aportes y bondades que aparentemente comprenden las neurociencias; pues al final, conlleva a tener en mente el viejo método de la zanahoria y el garrote. Con lo anterior, en un futuro repercutira en el momento de establecer una sentencia y definir los parametros de culpabilidad, e incluso, para el otorgamiento o negativa de los beneficios constitucionales de la sanción (cautelares y sentencia), en el caso Mexicano, conforme a las exigencias que impone la Ley Nacional de Ejecución Penal[19] o en el caso chileno entregado al Juez de Garantía por la ley procesal penal, contenida en su código, conforme al art 14 letra f del Código Orgánico de Tribunales.

§10. Bajo dichas premisas y pensando en las personas privadas de su libertad por virtud de una sanción (medida cautelar o sentencia), es que nos llama la atención los retos, avances, beneficios y los riesgos que puede comprender los procesos, técnicas, métodos y sus resultados que entraña la neurociencia; pues en realidad estamos ante un nuevo y sofisticado mecanismo de control social, que se piensa aplicar primeramente a las personas privadas de su libertad, y que, podría impactar de manera significativa y aparentemente positiva en el ámbito penitenciario. Para posteriormente, pretender trasladar más allá de las prisiones. Considerando, primeramente las hipotesis que se actualizan cuando los justiciables sean liberados, o bien, ampliarse su aplicación bajo pretextos preventivos a los ciudadanos (prevención y control social). Y nos vienen a la mente dichas posibilidades, al tener en consideración diversos trabajos que han surgido en el derecho comparado con base en la neurociencia, y que ya impactan incluso en las sentencias de menores, los estudios del impacto del confinamiento solitario, la detección de mentiras o la naturaleza de la responsabilidad en el ámbito penal (neuro derecho o neuro law)[20]

            a) Aspectos generales en torno a las neurociencias

§11. Como un primer acercamiento, y para que nos resulte posible identificar qué ámbito comprende la neurociencia; es que es dable indicar cuál es el objeto de las neurociencias: siendo el estudio, funcionamiento, estructura y desarrollo del sistema nervioso humano; por lo que, es necesaria la intervención de diversos profesionistas[21] y ciencias[22] para la aplicación de sus procesos, métodos y técnicas. Es decir, que el objetivo en general de la neurociencia, está orientado a comprender el cerebro humano y cómo funciona éste; pues, en el fondo, consideramos que se pretende comprender y describir cómo se desarrolla, madura y se mantiene el sistema nervioso central; e incluso, con base en dicha perspectiva se analizan y comprenden los trastornos neurológicos y psiquiátricos, así también, define los tratamientos para prevenirlos o curarlos. O bien, generar mecanismos más sofisticados para el control y prevención social con base en las neurociencias en una época en que impera el derecho penal del enemigo de cuño nazi, encubierto dolosamente con ropajes democráticos (en tiempos en los que ya resulta razonable y posible perfeccionar las técnicas, así como los medios tecnologicos para lograr: el biohacking o hackear el cerebro). 

            b) Enfoques de neurociencia para la salud mental

§12. Es claro que desde la perspectiva de la salud[23], las neurociencias nos permitirán identificar diversos aspectos y alcances de las lesiones que una persona sufre o puede sufrir en el sistema nervioso y sin perder de vista su impacto en las decisiones de una persona. Podríamos incluso, solicitar la realización de estudios de los problemas que en su salud tienen las personas privadas de su libertad y sus enfermedades mentales graves (en Chile se tiene el caso del Chacal de Nahueltoro que bajo esta perspectiva nos podría obligar a considerarlo como inimputable), así como el impacto que puede tener las neurociencias en el libre albedrío o las consecuencias de un determinismo. También, pensamos que podría resultar posible impulsar estudios orientados a definir el impacto de las neurociencias en la personalidad, estado de ánimo, traumas y trastornos mentales, que dan la pauta a la violencia al interior de las prisiones.

§13. Con todo, se deben considerar con prudencia los aportes de las neurociencias y el neuro – derecho, en atención al respeto a la dignidad[24] de las personas privadas de su libertad y también de las víctimas, así como de los ofendidos del delito; pues los excesos podría generar puntos de tensión o resultados aparentemente positivos en el corto tiempo. Lo anterior, pensando en abatir de manera económica los problemas que actualmente no son prioridades de nuestros sistemas penitenciarios, como resultan ser: los problemas mentales que genera la prisión, como provocar alucinaciones, fantasías, paranoia, ansiedad, depresión, etc. Luego, podríamos llevar dicha problemática al extremo, cuando se trate de personas privadas de su libertad que se encuentran en confinamiento en solitario. Los resultados y la realización de dichos estudios son indispensables. En este punto, no debemos perder de vista que, si la privación de la libertad es el castigo para las personas que transgreden las leyes penales, o si, el castigo son las actuales condiciones violatorias de Derechos Fundamentales y que se deben comprender como parte de la pena y que sólo dan la pauta a otro tipo de delitos en las prisiones como son los delitos sexuales, homicidio, tortura, etc. [25]

            c) Las neurociencias como un medio para predecir el comportamiento violento

§14. Tocando otro punto, nosotros nos preguntarnos si ¿las neurociencias pueden ayudar a identificar a las personas con mayor tendencia a la violencia y a cometer hechos delictivos?, por supuesto, plantearnos también: ¿de qué manera impactaría al sistema de justicia penal?, pues, tendríamos otro tipo de datos para estar en condiciones de tomar decisiones sobre el diseño de la política criminal, entendida esta como política pública respecto de los sustitutivos o beneficios constitucionales de la sanción (cautelares y sentencia); lo que nos obligaría a tomar en cuenta de manera necesaria e indispensable, otro tipo de factores sociales, vr. gr., como la pobreza, el desempleo, el alcoholismo desde el vientre materno[26]; así como determinar, de qué manera los factores sociales dan la pauta a incrementar el riesgo de comportamientos violentos y a la comisión de hechos delictivos.

§15. En tales condiciones, consideramos que utilizar: a) los factores sociales y b) los procesos, métodos y técnicas que comprenden las neurociencias, implica analizar e identificar qué tipo de problemas nos generaría su utilización con fines de predictores. Lo que por supuesto impactaría en lo individual (libre albedrio), en lo social (limitación de Derechos fundamentales, e incluso en lo genético (pues nuestros gobernantes podrían en un futuro, estar tentados a decidir si los individuos con un potencial comportamiento violento y tendencias a cometer delitos deben nacer). Supuestos, en los que, por supuesto no estamos de acuerdo, pues se estaría confeccionando una utopía de control perfecto, y toda utopía orientada a la perfección del control, entraña el riesgo permanente de atentar con nuestra humanidad. Lo que no es nada nuevo, pues la historia no recuerda los planteamientos en torno a la eugenesiaque, tenía como fin la esterilización de personas con rasgos desfavorables (sic) en Perú (caso de esterilización no consentida a las personas más pobres), la Alemania nazi, en los Estados Unidos de Norteamérica(esterilización de los migrantes) y en España (la cuestión racial que impulso el caudillo Francisco Franco en contra de los judios)[27]. Respecto de los métodos para averiguar la verdad respecto de lo que dicen las personas, tenemos los sueros de la verdad y los detectores de mentiras. Consideramos que la neuropredicción se puede tornar relevante, con fines preventivos en los que se pretenda que un justiciable no vuelva a delinquir. Por tanto, invitaría a la prudencia respecto de los planteamientos predictivos con base en los factores sociales y los procesos, métodos y técnicas que comprenden las neurociencias. 

§16. Consideramos que los tópicos hasta aquí abordados, nos imponen la exigencia de ser muy precavidos al momento de pretender interpretar la información que se obtiene al analizar el cerebro y que se requiere mucho más que las neurociencias para definir el destino que corresponde en torno a las reflexiones que se corresponden con el libre albedrío o el determinismo, pues no es posible apresurar sus bondades prematuras y exageradas para instaurarlas en el Sistema de Justicia Penal por sus aparentes bondades como un nuevo sistema de control social sofisticado.

III. La neurociencia y la bioética 

§17. Con base en las interrogantes y los planteamientos previamente formulados, es que de inicio se advierten diversos problemas de naturaleza ético y filosofico. Y un ejemplo de dicho problema ético, lo podemos advertir de la siguiente manera.

§18. Para que los sentenciados sean sometidos a cualquier tratamiento y proceso de procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral y la readaptación social, se debe primero tener su consentimiento; pero… no debemos perder de vista que, precisamente las personas privadas de su libertad se les impone una restricción y limitación de derechos en grados diferenciados, en consecuencia, dicha privación es en contra de su voluntad y limita y/o restringe ésta. Lo que nos resulta es relevante, ya que cuando los personas privadas de su libertad que se encuentran sujetas a una sanción (sentencia o cautela) deciden obligatoriamente someterse a los procesos de procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral o la readaptación social, pues en el fondo lo deciden atendiendo a una coacción de tipo psicológica y jurídica que confecciona a la amenaza institucional. Entendida ésta de la manera en que si una persona privada de su libertad decide no participar en los procesos de procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral o la readaptación social, se le negarán cualquier sustitutivo o beneficio constitucional de la sanción (cautelares y sentencia). 

§19. Nos queda claro que, actualmente estamos ante procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral o la readaptación social que tienen como denominador común el intervencionismo; y en caso de admitir los aportes neurocientíficos, bajo dicha lógica, en el fondo lo que aceptaremos es una nueva modalidad y sofisticado método de control social que bien podríamos llamar como el neuro intervencionismo penitenciario (delicado); que incluso, podríamos plantear su legitimación a partir de vender la idea de que el objetivo consiste en que los reclusos deben cambiar sus cerebros para no volver a reincidir en la comisión de un hecho probablemente delictivo (prevencionismo). De ser el caso y de concretarse dicha aspiración de control Estatal, se evitará corregir la realidad penitenciaria que comprende un problema mucho mayor y absolutamente sistémico; gestión punitiva de la pobreza, el populismo penal y los excesos del derecho penal de excepción.

§20. Tampoco pierdo de vista que el neuro intervencionismo también puede ser usado como una herramienta por los abolicionistas. Ya que un sentenciado agresivo podría ser tratado, por razón de sus “impulsos violentos y su naturaleza delictiva”, de forma fácil, barata y efectiva. Una idea peligrosa, que confeccionara una herramienta de control social que atenta en contra del libre albedrio y la dignidad humana.

§21. Lo que planteamos, puede analizarse desde la perspectiva científica y con base en términos médicos, con los que se pretenda justificar que las neurociencias nos permitirán tener personas con un mayor sentido moral. Lo que nos obliga a considerar los planteamientos que surgen desde la bioética (John Harris), pues si aspiramos a incrementar el bienestar y el progreso de la humanidad a partir del neuro intervencionismo, podríamos dar la pauta a destruir el libre albedrío y la dignidad de las personas, pues perdería la capacidad de tomar decisiones morales, buscando que cambie para que se ajuste a un estándar prescrito por la sociedad. 

IV. Aspectos generales: Libre albedrio y las neurociencias.

§22. Abordar el tema del libre albedrío no es una cuestión nueva y tampoco sencilla, se requiere mucha más preparación, así como ser un experto en el tema (desde la perspectiva filosófica) para entender los planteamientos en este ámbito, es necesario considerar lo siguiente:

a) Desde la antigüedad Sócrates se cuestionaba ¿Qué es la libertad?; luego no podemos perder de vista los argumentos de Platón quien nos precisó que el ser humano puede disponer de sus propias acciones, pero tan solo de aquellas que estuvieran de acuerdo con el bien o la armonía del todo; luego entonces serían en realidad libres. Debemos también considerar que Santo Tomas de Aquino en su momento formuló que un Dios racional, nos proporcionaría siempre una regla racional[28]. Bajo dicha línea habremos de considerar que Immanuel Kant, se enfocó en la “razón pura” y aseveró que las personas deben ser capaces de respaldar racionalmente una regla como un estándar universal para que la sigan. 

b) Posteriormente John Rawls propuso que la gente debiese razonar desde la “posición original”, y colocarse detrás de un “velo de ignorancia”, que los cegó a los hechos sobre sí mismos, para que no pudieran adaptar sus principios en su propio beneficio. Según ese sistema, adoptarían principios de libertad básica y posiciones sociales, así como económicas abiertas para todos y en beneficio de todos. 

c) Posteriormente, tenemos los planteamientos en “Ética sin biología” formulados por Thomas Nagelquien en su momento pretendió enfrentar el reto de obtener una explicación biológica de la ética y declara a esta, como una empresa racional de crítica de nuestros deseos y fines y una búsqueda de la mejor forma de llevarlos a cabo, lo cual, por supuesto excede la base biológica. Tal pronunciamiento no disipo la duda de si una biología suficientemente desarrollada no podría subsumir a la ética como la conocemos ahora, aun cuando, naturalmente, quizá́ no sería como es ahora. Nagel se muestra confiado en que la ética es una empresa racional por encima de la ciencia y le parece suficiente apelar al paralelo de que la biología es tan irrelevante para la ética como lo es para las matemáticas. 

d) Tenemos los planteamientos de Rawls, Dworkin, Sandel y otros filósofos, que abordan aspectos que permiten un análisis mucho más complejo, que en general, se podría decir, que reflexionan en torno a la libertad de las personas y que esta libertad se encuentra íntimamente vinculada a su naturaleza racional, su voluntad y su libertad, pero siempre limitadas sus acciones por los métodos de control social que comprende el sistema jurídico, así como su legitimación. Y precisamente, entre estos métodos de control social, surgen las neurociencias que nos obligan a seguir ahondando en este tema.

e) El distinguido profesor Daniel González Lagier, aborda los problemas entre neurociencia y el libre albedrío desde una perspectiva filosófica, e incluso, contesta dos interrogantes ¿qué criterios usamos para identificar lo mental?, y, ¿Es el hombre responsable de sus acciones?; por lo que, procede a reflexionar en torno al tema de la responsabilidad del hombre por sus acciones por lo que analiza los planteamientos de los neurocientíficos que aseveran haber desentrañado el libre albedrío, así como reflexiona en torno al desafío que las neurociencias plantean para una nueva noción de responsabilidad, por otra parte aborda el tema de las neurociencias como un medio para lograr predecir el comportamiento humano y las limitantes que tienen para lograr dicho objetivo. Afirmando el profesor Lagier, que las pretensiones de quienes niegan el libre albedrío presuponen la corrección de una tesis más general, según la cual todo lo que ocurre esta determinado.  Surge entonces un tema más complejo, al responder la pregunta consistente en ¿qué criterios usamos para identificar lo mental?, precisándonos que cuando la neurociencia pretende reducir lo mental a lo neuronal, arguyendo que lo neuronal tiene prioridad causal frente a lo mental, se olvidan del resto de dimensiones de la relación, respecto de las cuales lo neuronal es secundario.  

§23. Bajo los aportes precisados y los dilemas enunciados, algunos tribunales en diversas latitudes, ya están comenzando a tener en cuenta estos asuntos, e incluso han avanzado respecto de las explicaciones que supone el impacto de las neurociencias en el comportamiento basado en el cerebro y que eventualmente puede conducir a mejoras en el tratamiento de los criminales, así como predecir su comportamiento violento, por lo que las cuestiones de culpabilidad e inocencia pueden en algún momento en el futuro depender de la evidencia neurocientífica y su uso en juicio. Así en Estados Unidos de Norte América, al inicio del siglo XXI, se encuentra como un  caso pionero el de la Corte Suprema del año 2005, denominado “Ropper v. Simmons”, en que se consideró la evidencia neurocientífica en la toma de decisión acerca de la relación entre la madurez del investigado y la culpabilidad.[29]

§24. Sin embargo, esto plantea problemas aún más difíciles con respecto a cómo se interpretan y usan los datos neurocientíficos y su impacto en el libre albedrío y la dignidad humana. Pues, las cuestiones de culpabilidad e inocencia ahora pueden depender (en ciertos casos) de la evidencia neurocientífica, y la forma en que se interprete dicha información en el sistema de justicia penal, puede tener especiales repercusiones por causa de que los operadores jurídicos no están calificados para evaluar adecuadamente dicha evidencia.

V. ¿Las neurointervenciones, primero a los prisioneros (gestión punitiva de la pobresa) y luego a quién?

§25. Partiendo de una honestidad intelectual, debemos precisar que el presente ejercicio reflexivo, no se tienen como base los elementos cuantitativos y cualitativos que implica una investigación formal, así como los recursos economicos que la misma exige; por tanto, es más una opinión de nosotros los autores y que surge a partir del ejercicio profesional, así como de las diversas inquietudes intelectuales que tenemos a bien compartirles, y que por supuesto deben esta sujetas a la crítica y al debate. 

§26. Dicho lo anterior, y considerando lo previamente expuesto, es que nos preguntamos: ¿hasta que punto, un enfoque basado en la neurociencia nos permitiría mejorar las vida al interior de las prisiones en Latinoamérica? ¿Es correcto abatir desde dicha perspectiva la sobrepoblación penitenciaria? ¿Es correcto abatir desde dicha perspectiva la violación a los derechos humanos al interior de las prisiones? En todas las latitudes, quedan claras las consecuencias que genera el hacinamiento penitenciario, y que por supuesto dan la pauta a violaciones de Derechos Fundamentales que emanan de la naturaleza humana (derechos humanos). Incluso, de forma cotidiana en el ámbito penitenciario, que afecta a las personas privadas de su libertad, al personal penitenciario y a todo aquel que se encuentra vinculado directa o indirectamente con las prisiones.

§27. Consideramos que, las neurointervenciones, podrían ser aplicadas como un medio de control social sofisticado a las personas privadas de su libertad y luego a cualquier persona, dependiendo de su eficacia y su bajo costo (gestión punitiva de la pobreza).

VI. Conclusiones

§28. La aplicación de los principios generales de neurociencia, nos pueden permitir diseñar políticas públicas desde la perspectiva del derecho a la salud. Pero, previamente debemos identificar los riesgos y limites que se le deben imponer para su procedencia de forma excepcional y desde el sistema judicial; pues al final éste puede estar tentado en utilizarlas como un mecanismo de control social sofisticado y de bajo costo. Si se logra lo anterior, es posible obtener una nueva perspectiva en el establecimiento y reforma de las política criminal como política pública a partir de una base orientada por el determinismo. 

§29. El mayor riesgo que nos fue posible identificar es que, no se advierten bases científicas y jurídicas que, justifiquen y legitimen el uso de la neurociencia como un mecanismo de control social sofisticado orientado a predecir si un individuo incurrirá en conducta hechos criminales en el futuro. 

§30. Consideramos, que el uso de la neurociencia en el proceso judicial debe limitarse drásticamente a casos concretos y muy limitados, en los que resulte necesaria su aplicación para lograr desarrollar políticas y mejores prácticas jurídicas con base en dicha evidencia pero pensando en el juicio oral al momento de definir la culpabilidad o inculpabilidad de un juesticiable.

§31. La neurociencia, como toda ciencia a servicio del hombre y de la justicia, debe ser desarrollada y estudiada a fondo, ya que al igual que cambios radicales en el mundo de la psicología nos puede ampliar y entender el comportamiento humano. A modo de ejemplo, recordemos que las enfermedades mentales hace pocos siglos se consideraban como personas enajenadas, alienadas mentales, que  eran tratadas desde tres perspectivas lo religioso, médico y legal, muchos en la Edad Media les consideraron poseídas, endemoniadas y  en definitiva, separadas de la sociedad. Casos muy llamativos en el siglo XX, incluso fueron objeto de creaciones cinematográficas que han quedado en el colectivo social y que gracias a recientes estudios del siglo XXI,  podemos entender desde la óptica de la ciencia. [30] [31]

§32.  Sin lugar a dudas que, las explicaciones de esta ciencia y otras en la ciencia penal, que tiene como finalidad dar un orden y sancionar al infractor, tendrá que hacerse cargo de cuestionamientos al grado de responsabilidad de alguien que a nivel de neuronas posee un determinado comportamiento, que bien se podría preveer, evitando la reincidencia e incluso evitar su comisión, es decir encontrar en esta ciencia la neurocriminología positiva.[32]  Este comportamiento no sólo es fruto de su carga  genética y desarrollo neuronal, si no el ámbito socio cultural como valores, experiencias, influencias,  oportunidades que ha tenido en su vida. Por ende afectará en el grado de responsabilidad del infractor como una atenuante e incluso eximente.

§33.  Debemos reflexionar profundamente y debatir exhaustivamente, para definir si los aportes de las neurociencias nos permitirán un desarrollo de políticas de prevención e intervención de la criminalidad (con base en parametros deterministas). O, si por el contrario, si podemos prevenir, debemos educar, comprometernos como sociedad a invertir en la prevención, más que crear mayor cantidad de cárceles, invertir en una verdadera reinserción  del privado de libertad, pero entendiendo que pasa en su mente, ya que difícilmente podrá reintegrarse en la sociedad.   

§34. Nuevos descubrimientos harán que cambie lo que hasta hoy pensamos como un realidad penal inamovible, pero desde una perspectiva histórica este derecho sancionatoria ha variado de acuerdo a los avances del pensamiento humano, como lo fue en una época la pena de latigazos considerada vigente en Chile hasta la cuarta década del siglo XX, pero que el legislaciones vigentes en el caribe ha tenido que ser declarada inaplicable por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[33], este pequeño ejemplo nos demuestra que gracias a un órgano jurisdiccional  moderno, de aplicación transnacional puede dar un giro hacia un derecho penal de un Estado.

§35.  Es posible plantearnos la responsabilidad penal frente a quien no tiene otra forma de percibir la realidad?, ejemplo de la persona que no puede evitar el alcohol, ha realizado todos los tratamientos existentes hasta la fecha y no logra el objetivo de controlar esos impulsos. Le condenamos por las consecuencias que ello trae consigo, como loes la violencia intrafamiliar, lesiones, conducción con alcohol y todo el catálogo punitivo que existe. Que distinto sería entender que sucede, que respuestas nos da la neurociencia, la neurobiología, vinculada a este último de la llamada neurofilosofía, filosofía de la mente y psicología cognitiva. Sin lugar a dudas, nos encontramos en los albores de un nuevo desafío para el derecho respecto del cual, estamos necesariamente dispuestos a reflexionar y colaborar en beneficio de los que más lo requieren.

§36. El presente artículo forma parte de una públicación en la que trabajan los autores y que se pretende publicar para el 2022.


[1] Licenciado en Derecho, Certificado Setec (Docente) Vicepresidente de la Barra de las Américas Colegio de Abogados A.C., estudiante de Magister en Compliance por la Universidad de Salamanca España. Integrante de la Fundación Latinoaméricana de Estudios Penitenciarios, Integrante del European Center For trasitional Justice. 

[2] Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Central de Chile; Magister en Docencia y gestión  universitaria, por la Universidad Autónoma  de  Chile, Máster en Sociedad Democrática Estado y Derecho, por la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea, Profesor jornada Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile.

[3] En el caso de México, las reformas constitucionales orientadas en ampliar las hipótesis por las que procede la prisión preventiva automática, y que debe ser materia de conocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  

[4] Para lo cual, es necesario considerar los distintos ámbitos que en la especie se actualizan: a) derecho de ejecución penal; b) contenidos del Derecho de ejecución penal; y c) destinatarios del derecho de la ejecución penal. Para lo cual, es importante diferenciar, entre los procedimientos administrativos de los procedimientos jurisdiccionales.

[5] Incluso, resultaría posible hablar de un derecho de ejecución de la pena que tenga como teleología el que el ámbito penitenciario se concatene con el Estado de Derecho. Y con los tratados internacionales según art 1 constitución Mexicana y art. 5 inc 2  Constitución de Chile.

[6] Sin perder de vista que, en la legislación mexicana, el fin de la pena ha transitado de la regeneración, a la readaptación social, y se plantea actualmente la reinserción social y tomando aspectos mínimos de la resocialización social, términos diferenciados que se rigen por objetivos diferenciados, y sin importar, son utilizados como sinónimos en el nuevo sistema de ejecución penal.

[7] Ley 20.603, de fecha 27-JUN-2012, modifica la Ley N° 18.216, que establece las medidas alternativas a las penas privativas de libertad. Se incorporan también modificaciones al Código Penal, Código Procesal Penal, al decreto ley N° 2.859, de 1979 (Ley Orgánica de Gendarmería de Chile), Ley N° 20.000, y Ley N° 19.856, que Crea un Sistema de Reinserción Social de los Condenados. La norma agrega nuevas penas sustitutivas a las privativas de libertad. A las ya existentes de remisión condicional de la pena y libertad vigilada, se agregaron la libertad vigilada intensiva, la expulsión del país (para extranjeros), la reclusión parcial y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Como reclusión parcial se entiende el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile. Como libertad vigilada intensiva se define la sujeción del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones especiales. La ley entra en vigencia una vez publicadas las modificaciones al reglamento de la Ley N° 18.216. El uso del monitoreo telemático entra en vigencia un año después de la publicación de dicho reglamento. La ley consta de diez artículos permanentes y uno transitorio. Pag de la Biblioteca del Congreso Nacional Chileno, visitada el 5 de Octubre de 2020 https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1040510&idParte=9269526&idVersion=2012-06-27

[8] KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Carlos.  Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI (Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I) [pp. 113 – 123] LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN PENAL.

[9] Los beneficios y sustitutivos constitucionales tienen limites y no son absolutos. 

[10] REINSERCIÓN SOCIAL. ALCANCES DE ESTE PRINCIPIO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 18, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. De la evolución histórica del artículo constitucional citado, se advierte que los cambios en su redacción reflejan los diversos propósitos que han perseguido la pena y el sistema penitenciario en su conjunto; en principio, se consideró que el autor del delito era una persona degenerada, de ahí que la Constitución General tuviera como finalidad su regeneración; en un segundo momento, se le percibió como un sujeto mental o psicológicamente desviado que requería de una readaptación, en ambos casos debía ser objeto de tratamiento; mientras que las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008 y el 10 de junio de 2011, respectivamente, básicamente resultaron en: i) La sustitución del término “readaptación” por “reinserción”; ii) El abandono del término “delincuente”; iii) La inclusión del fomento al respeto por los derechos humanos, como medio para lograr la reinserción; iv) La inclusión de un objetivo adicional a “lograr la reinserción”, a saber: “procurar que la persona no vuelva a delinquir”; y, v) La adición del concepto “beneficios” como parte de la lógica del sistema penitenciario. De este modo, la intención del Constituyente consistió en cambiar el concepto penitenciario de readaptación social por uno más moderno y eficiente, denominándolo “reinserción” o “reintegración” a la sociedad apoyado, entre otros elementos, en el respeto a los derechos humanos y el trabajo. Por tanto, a raíz de la citada reforma de 2008, la reinserción social, como fin de la pena, no acepta la idea de que al culpable se le caracterice por ser degenerado, desadaptado o enfermo, y que hasta que sane podrá obtener no sólo la compurgación de la pena, sino inclusive alguno de los beneficios preliberacionales que prevé la norma. En consecuencia, el ejercicio de la facultad legislativa en materia de derecho penitenciario no puede ser arbitraria, pues la discrecionalidad que impera en la materia y que ha sido reconocida por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, especialmente en materia de beneficios preliberacionales, debe aspirar a conseguir un objetivo constitucional, consistente en la reinserción social del individuo, antes que en su regeneración o readaptación.

[11] BENEFICIOS DE LIBERTAD PREPARATORIA, SUSTITUCIÓN, CONMUTACIÓN DE LA PENA O CUALQUIER OTRO QUE IMPLIQUE REDUCCIÓN DE LA CONDENA. LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 19, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA LEY GENERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LOS DELITOS EN MATERIA DE SECUESTRO, REGLAMENTARIA DE LA FRACCIÓN XXI DEL ARTÍCULO 73 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ES INAPLICABLE PARA LOS MENORES SENTENCIADOS POR ESOS DELITOS EN EL SISTEMA REGULADO POR LA LEY DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES EN EL ESTADO DE ZACATECAS. La Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fracción XXI del Artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es el resultado de la política criminal empleada para el combate al delito de secuestro en cualquiera de las modalidades que describe, atento a la gravedad de los daños que produce. En ese tenor, la interpretación histórica y funcional de su artículo 19, párrafo primero, que contiene la prohibición expresa para los sentenciados por esos delitos, de acceder a alguno de los beneficios que propicien la reducción de su condena, encuentra proporción y simetría a las conductas que pretenden sancionarse. Sin embargo, dicha prohibición es inaplicable para los sentenciados por la comisión de esos delitos, en el sistema regulado por la Ley de Justicia para Adolescentes en el Estado de Zacatecas, en virtud de que las medidas sancionadoras en materia de adolescentes obedecen a una finalidad distinta a las penas impuestas en el sistema penal para adultos, pues en éste se busca la aplicación de una pena atendiendo no a la “necesidad de la medida”, sino a la reinserción del delincuente a la sociedad y a la proporcionalidad y gravedad del daño causado, sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación, la salud y el deporte; en cambio, en el sistema de justicia para adolescentes, se busca la reinserción y reintegración social y familiar del adolescente, su protección, orientación, corrección mediante métodos concretos que permitan desarrollar sus capacidades físicas y emocionales y lograr su reintegración a la familia y a la sociedad como personas de bien. Por tanto, bajo un criterio de especialidad de la norma a favor del menor, es que debe regir el artículo 153 de la Ley de Justicia para Adolescentes mencionada, el cual establece que “al cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, el Juez de Ejecución deberá revisar de oficio o a solicitud de parte, o por recomendación técnica del equipo multidisciplinario que supervisa la ejecución de la sanción, la posibilidad de sustituirla por otra más leve, de conformidad con el desenvolvimiento del adolescente durante el cumplimiento de la privación de libertad”; máxime que dicho dispositivo no hace ninguna salvedad o distinción por cuanto a la conducta por la que se impuso la pena al adolescente.

[12] Las garantías en el ámbito penal, comenta Ferrajoli que no son sino las técnicas dirigidas a minimizar la violencia y la potestad punitiva: o sea, a reducir en lo posible los delitos, la arbitrariedad de los jueces y la aflictividad de las penas.

[13] No perdemos de vista los argumentos que sostienen diversos teorícos en el sentido de que el derecho penal se encuentra actualmente en crisis; pero, nos apegamos a lo dicho por Jesús-María Silva Sánchez, en el sentido de que, en nuestros días, se ha convertido en un auténtico lugar común la alusión a que el Derecho penal está en «crisis». Por ello, es frecuente que las exposiciones de temas de fundamento o de política criminal comiencen abordando los motivos y la concreta configuración de la referida crisis. Sin pretender negar la parte de razón que asiste a tales planteamientos, se acoge la hipótesis de que tomar la «crisis» como un fenómeno característico únicamente del Derecho penal contemporáneo resulta incorrecto o, al menos, inexacto. La crisis, en realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al Derecho penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los primeros Estados de Derecho. En ellos, en efecto, la antinomia entre libertad y seguridad (expresada en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o incluso, si se quiere, entre legalidad y política criminal)’, empieza a no ser resuelta automáticamente en favor de la seguridad, de la prevención; así se detecta ya un principio de crisis, de tensión interna, que permanece en nuestros días.

[14] Véase: Ontiveros Alonso, Miguel, Derecho Penal, parte general, México, UBIJUS, 2017.

[15] Marshall, Pablo, & Rochow, Diego. (2018). EL SUFRAGIO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD. UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA SENTENCIA ROL N° 87743-16 DE LA CORTE SUPREMA Y SUS ANTECEDENTES. Revista chilena de derecho, 45(1), 233-254. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372018000100233

[16] Desde la perspectiva que impone la política criminal en la actualidad, es posible identificar planteamientos mixtos que parten de considerar la lógica abolicionista (me resultan interesantes los planteamientos orientados a la humanización del sistema de justicia de ejecución penal y que no agotan el contenido de la criminología crítica), la reinserción social y los postulados inmersos en la resocialización (garantismo). En el fondo se trata de superar las ideologías que han prevalecido respecto de las penas (prevención especial general: prevención general positiva o prevención especial negativa; Prevención especial: prevención especial positiva o prevención especial negativa).

[17] Véase: Ferrajoli, Luigi, El paradigma Garantista. Filosofía crítica del Derecho Penal., Madrid – España, Trotta, 2018, pp. 189 y ss. 

[18] Sanhueza, Guillermo. (2019). ALGUNOS DESAFÍOS DE LOS “PROGRAMAS BASADOS EN LA FE” PARA LA REINSERCIÓN SOCIAL EN CHILE. Cultura y religión, 13(1), 104-124. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-47272019000100104

[19] PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN PENAL. SU COMPRENSIÓN CONFORME AL NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL EN LA MATERIA. La reforma a los artículos 18 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el dieciocho de junio de dos mil ocho y que entró en vigor el diecinueve de junio de dos mil once, introdujo el modelo penitenciario de reinserción social y judicialización del régimen de modificación y duración de penas. Con ello, se planeó que todos los eventos de trascendencia jurídica que pudieran surgir en torno a la ejecución de las sanciones y medidas impuestas a partir de la reforma constitucional, quedarían bajo la supervisión de la autoridad judicial en materia penal, en aras de, entre otras cosas, continuar con la secuencia derivada de la propia sentencia y acabar con la discrecionalidad de las autoridades administrativas. En esa lógica, más que un simple traslado de facultades, este paradigma implicó un nuevo entendimiento respecto del procedimiento de ejecución en un sentido amplio, como la secuencia ininterrumpida de actos de vigilancia y control por parte de los Jueces de ejecución, respecto de las relaciones de hecho y de derecho que surgen entre las personas privadas de la libertad y la autoridad administrativa penitenciaria durante el tiempo que deba durar la medida de internamiento decretada, haya sido provisional o definitiva. Pues es innegable que el tiempo que los reclusos permanecen en prisión -preventiva o compurgatoria-, no constituye un simple transcurrir de los días, sino que en dichos lapsos acontecen múltiples eventos que de manera sucesiva van construyendo lo que, en sí mismo, constituye formalmente el procedimiento de ejecución, al que actualmente le reviste una naturaleza formalmente jurisdiccional.

[20] El reto se advierte complejo, pero los abogados estamos acostumbrados a trabajar con científicos en su calidad de peritos; por otra parte, los neuro científicos deben asumir una responsabilidad distinta e involucrarse en el ámbito penitenciario con la finalidad de mejorarlo, pero no con el objetivo de cambiar a las personas (de su mente) en perjuicio del libre albedrio 

[21] Entre los ámbitos de aplicación que fue posible identificar, son los siguientes: Neurociencia conductual, neurociencia celular, neurociencia afectiva, neurociencia cognitiva, neurociencia clínica, neurociencia computacional, neurociencia del desarrollo, neurociencia cultural, neurociencia molecular, neuro ingeniería, neuro informática, neuroimagen, neurolingüística, neurofisiología, neurociencia paleo neurología, neurociencia social, y neurociencia de sistemas. Lo anterior, sin perder de vista que la neurociencia es una ciencia interdisciplinaria que se auxilia de otras disciplinas, como: la psicología, la medicina, la lingüística, la química, la filosofía, la ingeniería, las matemáticas e incluso las ciencias de la computación. En consecuencia, un neurocientífico podría o debería estar involucrado en una diversidad de campos y estudios. Y, las profesiones de reciente creación resultan ser: Neurocientífico, neuroanatomista, neurobiólogo, neuroquímico, cirujano neurólogo, neurólogo, neuropatólogo, neuro farmacólogo, neurofisiólogo, neuropsicólogo, neuro farmacólogo, neuro radiólogo, psicólogo biológico, psiquiatra, enfermera de neurociencia, psicofísico, técnico en electro neuro-diagnóstico, rehabilitación de drogas, inteligencia artificial, ingeniería neural, neuro ética, neuro educación, neuro lingüística y terapia Física.

[22] Considero que los avances tecnológicos, permiten y permitirán avances significativos orientados a comprender nuestro cerebro, el sistema nervioso y, por supuesto, permitir que se consolide la neurociencia. Por tanto, considero que el vínculo entre ciencia y neurociencia es desde ahora un binomio necesario que, permitirá definir y formar a los futuros neurocientíficos mexicanos vinculados al ámbito jurídico.

[23] DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. FORMA DE OBTENER SU EJERCICIO PLENO, TRATÁNDOSE DE PERSONAS RECLUIDAS EN LOS CENTROS DE REINSERCIÓN SOCIAL. Los artículos 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 25, numeral 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; así como los Principios y Buenas Prácticas sobre Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ponen de manifiesto que el Constituyente Federal y la comunidad internacional han tenido como tarea primordial, la creación de normas cuya finalidad es obtener el ejercicio pleno del derecho fundamental a la protección de la salud, a través del establecimiento de reglas obligatorias para el Estado, tendentes a la prestación del servicio médico de prevención y asistencial de la salud física y mental de las personas sujetas a su jurisdicción. Esa obligación se maximiza tratándose de grupos vulnerables de la sociedad, como son aquellos integrados por personas recluidas en los centros de reinserción social, pues carecen de medios propios para acudir libremente a los servicios médicos públicos o particulares para atender sus padecimientos; de ahí que, en ese aspecto, dependen absolutamente de las autoridades penitenciarias. Por tanto, los entes gubernamentales encargados de la administración de los centros de reclusión, deben privilegiar el destino de los recursos para contar con instalaciones adecuadas y personal calificado para prestar el servicio mencionado, en coordinación permanente y eficaz con el sistema de salud pública.

[24] DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONCEPTO, ALCANCES E INTERPRETACIÓN POR EL JUZGADOR. En el orden constitucional mexicano, el derecho al “mínimo vital” o “mínimo existencial”, el cual ha sido concebido como un derecho fundamental que se apoya en los principios del Estado social de derecho, dignidad humana, solidaridad y protección de ciertos bienes constitucionales, cobra vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, particularmente en sus artículos 1o., 3o., 4o., 13, 25, 27, 31, fracción IV, y 123; aunado al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscritos por México y constitutivos del bloque de constitucionalidad, y conformados por la satisfacción y protección de diversas prerrogativas que, en su conjunto o unidad, forman la base o punto de partida desde la cual el individuo cuenta con las condiciones mínimas para desarrollar un plan de vida autónomo y de participación activa en la vida democrática del Estado (educación, vivienda, salud, salario digno, seguridad social, medio ambiente, etcétera.), por lo que se erige como un presupuesto del Estado democrático de derecho, pues si se carece de este mínimo básico, las coordenadas centrales del orden constitucional carecen de sentido. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, en la Observación General No. 3 de 1990, ha establecido: “la obligación mínima generalmente es determinada al observar las necesidades del grupo más vulnerable que tiene derecho a la protección del derecho en cuestión.”. Así, la intersección entre la potestad estatal y el entramado de derechos y libertades fundamentales, en su connotación de interdependientes e indivisibles, fija la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma constitucionalmente protegida, que es el universal para sujetos de la misma clase y con expectativas de progresividad en lo concerniente a prestaciones. En este orden de ideas, este parámetro constituye el derecho al mínimo vital, el cual coincide con las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria o de necesidades insatisfechas que limiten sus libertades, de tal manera que este derecho abarca todas las medidas positivas o negativas necesarias para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano, por no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Aunado a lo anterior, el mínimo vital es un concepto jurídico indeterminado que exige confrontar la realidad con los valores y fines de los derechos sociales, siendo necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto, pues a partir de tales elementos, es que su contenido se ve definido, al ser contextualizado con los hechos del caso; por consiguiente, al igual que todos los conceptos jurídicos indeterminados, requiere ser interpretado por el juzgador, tomando en consideración los elementos necesarios para su aplicación adecuada a casos particulares, por lo que debe estimarse que el concepto no se reduce a una perspectiva cuantitativa, sino que por el contrario, es cualitativa, toda vez que su contenido va en función de las condiciones particulares de cada persona, de esta manera cada gobernado tiene un mínimo vital diferente; esto es, el análisis de este derecho implica determinar, de manera casuística, en qué medida se vulnera por carecer de recursos materiales bajo las condiciones propias del caso.

[25] Sánchez Vilanova, María. (2020). Primeros pasos de la neuroimagen en el proceso penal estadounidense. Política criminal, 15(29), 230-258. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992020000100230

[26] López, Mariana Beatriz, & Arán-Filippetti, Vanessa. (2014). Consecuencias de la exposición prenatal al alcohol: desarrollo histórico de la investigación y evolución de las recomendaciones. Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología, 65(2), 162-173. https://dx.doi.org/10.18597/rcog.64

[27] Capuano, Claudio Francisco, & Carli, Alberto J.. (2012). Antonio Vallejo Nagera (1889-1960) y la eugenesia en la España Franquista.: Cuando la ciencia fue el argumento para la apropiación de la descendencia. Revista de Bioética y Derecho, (26), 3-12. https://dx.doi.org/10.4321/S1886-58872012000300002

[28] OCAMPO PONCE, MANUEL. (2019). Reflexiones metafísicas sobre la ley moral en Santo Tomás de Aquino.. Revista chilena de estudios medievales, (15), 29-41. https://dx.doi.org/10.4067/S0719-689X2019000100029

[29] Mercurio, Ezequiel, García-López, Eric, & Morales Quintero, Luz Anyela. (2018). Psicopatología forense y neurociencias: Aportaciones al sistema de justicia para adolescentes. Boletín mexicano de derecho comparado, 51(153), 931-971. Epub 20 de abril de 2020. https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2018.153.13663

[30] Ulloa Reyes, Luis. (2007). Enfermedad mental y violencia: Propuestas de Intervención en Enfermería. Revista Cubana de Enfermería, 23(4) Recuperado en 01 de octubre de 2020, de http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0864-03192007000400002&lng=es&tlng=es.

[31] Espí Forcén C, Espí Forcén F. Demonic possessions and mental illness: discussion of selected cases in late medieval hagiographical literature. Early Sci Med. 2014;19(3):258-79. doi: 10.1163/15733823-00193p03. PMID: 25208453.   Citado en León, Gabriel (07 de agosto 2020). Podcast [dibuja un reloj]. Recuperado de https://open.spotify.com/episode/2l02k4ZCsjCAD6xcYmqP8T?si=woW5K40wRSW5oj2OeRRvEg

Erazo, Ricardo, González, Jaime, Quintanilla, Consuelo, Devaud, Claudia, Gayoso, Consuelo, Toledo, Ximena, Rauch, Erna, Riffo, Claudia, Alvarez, Carolina, Salazar, Marne, Salvo, Daniela, Dalmau, Josep, & Carmona, Orietta. (2016). Encefalitis subaguda por anticuerpos anti receptor de N-metil-D-aspartato: Serie de 13 casos pediátricos. Revista chilena de pediatría, 87(6), 487-493. https://dx.doi.org/10.1016/j.rchipe.2016.06.006

[32] Moya Luis y otros  LA NEUROCRIMINOLOGÍA COMO DISCIPLINA APLICADA EMERGENTE

https://www.researchgate.net/publication/318684962_LA_NEUROCRIMINOLOGIA_COMO_DISCIPLINA_APLICADA_EMERGENTE_NEUROCRIMINOLOGY_AS_AN_EMERGING_APPLIED_DISCIPLINE

Armando Juárez Bribiesca[1]

Marco Medina Ramírez [2]

I. Introducción. II. La neurociencia. III. La neurociencia y la bioética. IV. Aspectos generales: Libre albedrio y las neurociencias. V. ¿Las neurointervenciones, primero a los prisioneros (gestión punitiva de la pobreza) y luego a quién? VI. Conclusiones.  

I. Introducción 

§1. En el mundo se han gestado nuevos planteamientos para mejorar los sistemas de justicia penal; los planteamientos se encuentran orientados más por las agendas internacionales por lo que se encuentran inmersas en los procesos de globalización e internacionalización. Por tanto, nos habremos de enfocar en las complejas realidades que impone la delincuencia transnacional organizada que impacta en el delito, la política criminal y en el derecho penal, en dos países: México y Chile. En dicho contexto, es que los viejos planteamientos se ven superados por las innovaciones, y que por supuesto, van más allá del aspecto jurídico (científico, médico y tecnólógico). Dando la pauta a nuevas modalidades que rayan en los excesos y que se incorporan en los sistemas jurídicos, como: el derecho penal del enemigo (regimén de excepción), y su contraposición, el derecho penal del amigo (criminal compliance).

§2. En el contexto referido, lejos de pugnar por una real vigencia y materialización del principio de última ratio, por lo que se sigue el derrotero con base en el cual se posibilita y potencializa la expansión del derecho penal de excepción[3]. Lo anterior, para el caso de México, y que por supuesto, es un retroceso pleno y orientado a las formas inquisitivas.

§3. Bajo dicha lógica y por la amplitud de propuestas que, actualmente se formulan en diversas latitudes por lo que nososotros habremos de enfocar nuestros esfuerzos en un tema específico que corresponde a la nueva modalidad de ejecución de la pena y el impacto de las neurociencias en este rubro[4]. Bajo dichas premisas es que debemos considerar que en nuestros sistemas de justicia penal, la ejecución de penas es una etapa que actualmente complementa al proceso penal (ex post); pero que, se legisló de forma independiente (no intraprocesal), al grado que se le ha denominado un sistema de ejecución de la pena ajeno al proceso penal. Lo relevante es que, por un lado, se pretende tener prisiones con ley y que se garantice la seguridad de toda persona vinculada con el sistema penitenciario; y por el otro, se pretende que los derechos humanos ya no se detengan ante los muros de las prisiones[5]. En consecuencia, nos resultaría posible aseverar que el pretendido sistema de ejecución de la pena, entraña discurso y un programa que da la pauta a sentar las bases que corresponden a las exigencias de una democracia sustancial; pero, la realidad al interior de las prisiones lamentablemente no ha cambiado, ya que seguimos teniendo universidades del crimen.

§4. Es necesario precisar que, desde la perspectiva constitucional mexicana, es posible identificar las bases de un pretendido pero inacabado sistema de ejecución de la pena, y ello es así, porterior a realizar un análisis del artículo 17, párrafo quinto; artículo 18, párrafo primero y cuarto; artículo 19 último párrafo; artículo 20 en su acápite; artículo 21 tercer párrafo y artículo 89, fracción XII, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[6]. Por otra parte, y en lo pertinente al ordenamiento jurídico chileno, este tema se encuentra también en construcción y buscando su mejora de forma continua con la misma perspectiva mexicana; por lo que es indispensable analizar el artículo 14, letra f) del Código Orgánico de Tribunales dispone que corresponderá a los jueces de garantía, hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal penal (de acuerdo a modificación introducida por la ley No 19.708). El art. 113, modificado por la Ley 19.708,  artículo 466 (con las modificaciones  de la Ley No 20.603)[7]  y siguientes  del Código Procesal Penal,  Código Penal y demás leyes especiales con base en las cuales se pretende establecer un sistema de ejecución penal.[8] Resulta lógico considerar que, los pretendidos sistemas de ejecución de la penal habrán de generar y estan generando nuevas tensiones en el ámbito de ejecución de la pena, es decir, conflictos que existen entre los límites racionales que debe comprender la sanción[9], en atención a la reinserción social[10] o la resocialización que se define con base en el respeto a la dignidad como mínimo vital, el respeto por los derechos humanos[11] y sus garantías[12].  Consideramos que dichas tensiones[13], habrán de ser resueltas al momento de ponderar y definir jurisprudencialmente los límites que comprenden dos fines del derecho penal: la prevención del delito y la maximización de garantías[14]. Y nos referimos de forma especifica a la necesaria definición jurisprudencial de dichos fines; pues ello implica que, necesariamente se tenga que generar un giro radical respecto de las tradicionales teorías de la pena y su definición en el contexto del sistema de ejecución de la pena con miras a estandares más evolucionados[15] y vinculados con los avances tecnológicos, así como cientificos [16].

§5. Para responder jurisprudencialmente a las interrogantes que surgen respecto de los pretendidos sistemas de ejecución penal, bien valdría considerar lo formulado por Luigi Ferrajoli, en el sentido de que nos precisa que la justificación del derecho penal exigido por el modelo garantista, como derecho penal mínimo, implica dar respuesta positiva la clásica pregunta acerca de “sí, y para qué, castigar”; ya que depende en efecto de la respuesta racional que nuestro sistema político este en capacidad de dar a otras dos preguntas distintas: a) qué cosa castigar y b) como castigar. Dos cuestiones relacionadas, respectivamente, con los objetivos justificadores del derecho penal – las ofensas que habrá de prevenir y las reacciones frente a las ofensas que habrá de minimizar – y que imponen hoy una doble estrategia reformadora: una drástica despenalización de los delitos, con la consiguiente supresión de las penas; una drástica desprisionalización, esto es, la limitación de la cárcel solamente para las ofensas más graves e intolerables contra los derechos fundamentales[17].         

II. La neurociencia.

§6. Debemos decir que, de inicio nos resulta prudente reflexionar respecto de los resultados que se obtienen a partir de incorporar a al ámbito jurídico la evidencia y aportes neurocientíficos, sus métodos y sus resultados; ya que necesariamente impactará en los conceptos vigentes que corresponden a la dogmática penal (culpa, culpabilidad, dolo y responsabilidad -discurso estructurado Alemán: teoría del delito-) y que se actualizan al momento de sentenciar a un justiciable (incluso en el discurso plano de lo razonable –common law-); o bien, considerar si dichas aportaciones que se obtienen desde las neurociencias, podrían ayudar a los sentenciados o a quienes se encuentren sujetos a una medida cautelar o por virtud de una sentencia para obtener otra medida cautelar menos lesiva o un beneficio preliberacional. Considerando dichos supuestos, es que consideramos que los aportes de las neurociencias nos exigen e imponen una reflexión más profunda y rigurosa por los expertos en el ámbito jurídico (libre albedrío o determinismo), pues en el fondo deberemos enfrentar el problema de someter o no, a una persona privada de su libertad (PPL) a los aportes de la neurociencia y por tanto pretender someter su voluntad, la cual se encuentra restringida o limitada por una decisión jurisdiccional, con la finalidad de que se someta a procesos, métodos y técnicas propias de las neurociencias a cambio de que se le permita recuperar su libertad (la zanahoria y el garrote).

§7. Consideramos como extremadamente delicado el utilizar los aportes de las neurociencias en el ámbito jurídico, pues en la naturaleza de todo ser humano siempre está el anhelo de recuperar su libertad; y decidir en un proceso penal, respecto de someterse o no a los procesos, métodos y técnicas propias de la neurociencia. Lo que, nos debe llevar al análisis de los retos que ello implica en aras de predeterminar o someter la voluntad del justiciable y transgredir el libre albedrio. Es claro, que si nosotros fuesemos una persona privada de mi libertad, sin duda estaríamos en una compleja encrucijada, en la que se pone de manifiesto un dilema complejo (que puede analizarse desde diversas perspectivas, ciencias o desde la filosofía), en el que debemos pronunciarnos obligatoriamente y en caso de no hacerlo se esta en juego el recuperar o no, nuestra libertad a costa de poner en riesgo nuestro libre albedrio. Lo mismo, incluso se podría decir de los procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral y la readaptación social, que en el fondo pretenden cambiar a la persona para otorgarles beneficios o sustitutivos a las personas privadas de su libertad a cambio de someterse a dichos procesos.[18]       

§8. Luego entonces, lo anterior nos lleva a reflexionar si una persona privada de su libertad por virtud de una medida cautelar personal o por virtud de una sentencia firme; y se debe conservar un mínimo vital de derechos fundamentales que respete su libre albedrío, en relación con todos aquellos derechos fundamentales que le son limitados y/o restringidos en grados diferenciados o incluso de forma absoluta. O bien, debemos decantarnos por las bondades que aparentemente comprenden las neurociencias y que conllevan el riesgo de instaurar un determinismo, con el pretexto de lograr como producto social: mejores personas (sic).

§9. De las respuestas que obtengamos, entonces estaremos en condiciones de entender lo legítimo o ilegítimo de los procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral y la readaptación social, así como los aportes y bondades que aparentemente comprenden las neurociencias; pues al final, conlleva a tener en mente el viejo método de la zanahoria y el garrote. Con lo anterior, en un futuro repercutira en el momento de establecer una sentencia y definir los parametros de culpabilidad, e incluso, para el otorgamiento o negativa de los beneficios constitucionales de la sanción (cautelares y sentencia), en el caso Mexicano, conforme a las exigencias que impone la Ley Nacional de Ejecución Penal[19] o en el caso chileno entregado al Juez de Garantía por la ley procesal penal, contenida en su código, conforme al art 14 letra f del Código Orgánico de Tribunales.

§10. Bajo dichas premisas y pensando en las personas privadas de su libertad por virtud de una sanción (medida cautelar o sentencia), es que nos llama la atención los retos, avances, beneficios y los riesgos que puede comprender los procesos, técnicas, métodos y sus resultados que entraña la neurociencia; pues en realidad estamos ante un nuevo y sofisticado mecanismo de control social, que se piensa aplicar primeramente a las personas privadas de su libertad, y que, podría impactar de manera significativa y aparentemente positiva en el ámbito penitenciario. Para posteriormente, pretender trasladar más allá de las prisiones. Considerando, primeramente las hipotesis que se actualizan cuando los justiciables sean liberados, o bien, ampliarse su aplicación bajo pretextos preventivos a los ciudadanos (prevención y control social). Y nos vienen a la mente dichas posibilidades, al tener en consideración diversos trabajos que han surgido en el derecho comparado con base en la neurociencia, y que ya impactan incluso en las sentencias de menores, los estudios del impacto del confinamiento solitario, la detección de mentiras o la naturaleza de la responsabilidad en el ámbito penal (neuro derecho o neuro law)[20]

            a) Aspectos generales en torno a las neurociencias

§11. Como un primer acercamiento, y para que nos resulte posible identificar qué ámbito comprende la neurociencia; es que es dable indicar cuál es el objeto de las neurociencias: siendo el estudio, funcionamiento, estructura y desarrollo del sistema nervioso humano; por lo que, es necesaria la intervención de diversos profesionistas[21] y ciencias[22] para la aplicación de sus procesos, métodos y técnicas. Es decir, que el objetivo en general de la neurociencia, está orientado a comprender el cerebro humano y cómo funciona éste; pues, en el fondo, consideramos que se pretende comprender y describir cómo se desarrolla, madura y se mantiene el sistema nervioso central; e incluso, con base en dicha perspectiva se analizan y comprenden los trastornos neurológicos y psiquiátricos, así también, define los tratamientos para prevenirlos o curarlos. O bien, generar mecanismos más sofisticados para el control y prevención social con base en las neurociencias en una época en que impera el derecho penal del enemigo de cuño nazi, encubierto dolosamente con ropajes democráticos (en tiempos en los que ya resulta razonable y posible perfeccionar las técnicas, así como los medios tecnologicos para lograr: el biohacking o hackear el cerebro). 

            b) Enfoques de neurociencia para la salud mental

§12. Es claro que desde la perspectiva de la salud[23], las neurociencias nos permitirán identificar diversos aspectos y alcances de las lesiones que una persona sufre o puede sufrir en el sistema nervioso y sin perder de vista su impacto en las decisiones de una persona. Podríamos incluso, solicitar la realización de estudios de los problemas que en su salud tienen las personas privadas de su libertad y sus enfermedades mentales graves (en Chile se tiene el caso del Chacal de Nahueltoro que bajo esta perspectiva nos podría obligar a considerarlo como inimputable), así como el impacto que puede tener las neurociencias en el libre albedrío o las consecuencias de un determinismo. También, pensamos que podría resultar posible impulsar estudios orientados a definir el impacto de las neurociencias en la personalidad, estado de ánimo, traumas y trastornos mentales, que dan la pauta a la violencia al interior de las prisiones.

§13. Con todo, se deben considerar con prudencia los aportes de las neurociencias y el neuro – derecho, en atención al respeto a la dignidad[24] de las personas privadas de su libertad y también de las víctimas, así como de los ofendidos del delito; pues los excesos podría generar puntos de tensión o resultados aparentemente positivos en el corto tiempo. Lo anterior, pensando en abatir de manera económica los problemas que actualmente no son prioridades de nuestros sistemas penitenciarios, como resultan ser: los problemas mentales que genera la prisión, como provocar alucinaciones, fantasías, paranoia, ansiedad, depresión, etc. Luego, podríamos llevar dicha problemática al extremo, cuando se trate de personas privadas de su libertad que se encuentran en confinamiento en solitario. Los resultados y la realización de dichos estudios son indispensables. En este punto, no debemos perder de vista que, si la privación de la libertad es el castigo para las personas que transgreden las leyes penales, o si, el castigo son las actuales condiciones violatorias de Derechos Fundamentales y que se deben comprender como parte de la pena y que sólo dan la pauta a otro tipo de delitos en las prisiones como son los delitos sexuales, homicidio, tortura, etc. [25]

            c) Las neurociencias como un medio para predecir el comportamiento violento

§14. Tocando otro punto, nosotros nos preguntarnos si ¿las neurociencias pueden ayudar a identificar a las personas con mayor tendencia a la violencia y a cometer hechos delictivos?, por supuesto, plantearnos también: ¿de qué manera impactaría al sistema de justicia penal?, pues, tendríamos otro tipo de datos para estar en condiciones de tomar decisiones sobre el diseño de la política criminal, entendida esta como política pública respecto de los sustitutivos o beneficios constitucionales de la sanción (cautelares y sentencia); lo que nos obligaría a tomar en cuenta de manera necesaria e indispensable, otro tipo de factores sociales, vr. gr., como la pobreza, el desempleo, el alcoholismo desde el vientre materno[26]; así como determinar, de qué manera los factores sociales dan la pauta a incrementar el riesgo de comportamientos violentos y a la comisión de hechos delictivos.

§15. En tales condiciones, consideramos que utilizar: a) los factores sociales y b) los procesos, métodos y técnicas que comprenden las neurociencias, implica analizar e identificar qué tipo de problemas nos generaría su utilización con fines de predictores. Lo que por supuesto impactaría en lo individual (libre albedrio), en lo social (limitación de Derechos fundamentales, e incluso en lo genético (pues nuestros gobernantes podrían en un futuro, estar tentados a decidir si los individuos con un potencial comportamiento violento y tendencias a cometer delitos deben nacer). Supuestos, en los que, por supuesto no estamos de acuerdo, pues se estaría confeccionando una utopía de control perfecto, y toda utopía orientada a la perfección del control, entraña el riesgo permanente de atentar con nuestra humanidad. Lo que no es nada nuevo, pues la historia no recuerda los planteamientos en torno a la eugenesiaque, tenía como fin la esterilización de personas con rasgos desfavorables (sic) en Perú (caso de esterilización no consentida a las personas más pobres), la Alemania nazi, en los Estados Unidos de Norteamérica(esterilización de los migrantes) y en España (la cuestión racial que impulso el caudillo Francisco Franco en contra de los judios)[27]. Respecto de los métodos para averiguar la verdad respecto de lo que dicen las personas, tenemos los sueros de la verdad y los detectores de mentiras. Consideramos que la neuropredicción se puede tornar relevante, con fines preventivos en los que se pretenda que un justiciable no vuelva a delinquir. Por tanto, invitaría a la prudencia respecto de los planteamientos predictivos con base en los factores sociales y los procesos, métodos y técnicas que comprenden las neurociencias. 

§16. Consideramos que los tópicos hasta aquí abordados, nos imponen la exigencia de ser muy precavidos al momento de pretender interpretar la información que se obtiene al analizar el cerebro y que se requiere mucho más que las neurociencias para definir el destino que corresponde en torno a las reflexiones que se corresponden con el libre albedrío o el determinismo, pues no es posible apresurar sus bondades prematuras y exageradas para instaurarlas en el Sistema de Justicia Penal por sus aparentes bondades como un nuevo sistema de control social sofisticado.

III. La neurociencia y la bioética 

§17. Con base en las interrogantes y los planteamientos previamente formulados, es que de inicio se advierten diversos problemas de naturaleza ético y filosofico. Y un ejemplo de dicho problema ético, lo podemos advertir de la siguiente manera.

§18. Para que los sentenciados sean sometidos a cualquier tratamiento y proceso de procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral y la readaptación social, se debe primero tener su consentimiento; pero… no debemos perder de vista que, precisamente las personas privadas de su libertad se les impone una restricción y limitación de derechos en grados diferenciados, en consecuencia, dicha privación es en contra de su voluntad y limita y/o restringe ésta. Lo que nos resulta es relevante, ya que cuando los personas privadas de su libertad que se encuentran sujetas a una sanción (sentencia o cautela) deciden obligatoriamente someterse a los procesos de procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral o la readaptación social, pues en el fondo lo deciden atendiendo a una coacción de tipo psicológica y jurídica que confecciona a la amenaza institucional. Entendida ésta de la manera en que si una persona privada de su libertad decide no participar en los procesos de procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral o la readaptación social, se le negarán cualquier sustitutivo o beneficio constitucional de la sanción (cautelares y sentencia). 

§19. Nos queda claro que, actualmente estamos ante procesos de resocialización, reinserción social, regeneración moral o la readaptación social que tienen como denominador común el intervencionismo; y en caso de admitir los aportes neurocientíficos, bajo dicha lógica, en el fondo lo que aceptaremos es una nueva modalidad y sofisticado método de control social que bien podríamos llamar como el neuro intervencionismo penitenciario (delicado); que incluso, podríamos plantear su legitimación a partir de vender la idea de que el objetivo consiste en que los reclusos deben cambiar sus cerebros para no volver a reincidir en la comisión de un hecho probablemente delictivo (prevencionismo). De ser el caso y de concretarse dicha aspiración de control Estatal, se evitará corregir la realidad penitenciaria que comprende un problema mucho mayor y absolutamente sistémico; gestión punitiva de la pobreza, el populismo penal y los excesos del derecho penal de excepción.

§20. Tampoco pierdo de vista que el neuro intervencionismo también puede ser usado como una herramienta por los abolicionistas. Ya que un sentenciado agresivo podría ser tratado, por razón de sus “impulsos violentos y su naturaleza delictiva”, de forma fácil, barata y efectiva. Una idea peligrosa, que confeccionara una herramienta de control social que atenta en contra del libre albedrio y la dignidad humana.

§21. Lo que planteamos, puede analizarse desde la perspectiva científica y con base en términos médicos, con los que se pretenda justificar que las neurociencias nos permitirán tener personas con un mayor sentido moral. Lo que nos obliga a considerar los planteamientos que surgen desde la bioética (John Harris), pues si aspiramos a incrementar el bienestar y el progreso de la humanidad a partir del neuro intervencionismo, podríamos dar la pauta a destruir el libre albedrío y la dignidad de las personas, pues perdería la capacidad de tomar decisiones morales, buscando que cambie para que se ajuste a un estándar prescrito por la sociedad. 

IV. Aspectos generales: Libre albedrio y las neurociencias.

§22. Abordar el tema del libre albedrío no es una cuestión nueva y tampoco sencilla, se requiere mucha más preparación, así como ser un experto en el tema (desde la perspectiva filosófica) para entender los planteamientos en este ámbito, es necesario considerar lo siguiente:

a) Desde la antigüedad Sócrates se cuestionaba ¿Qué es la libertad?; luego no podemos perder de vista los argumentos de Platón quien nos precisó que el ser humano puede disponer de sus propias acciones, pero tan solo de aquellas que estuvieran de acuerdo con el bien o la armonía del todo; luego entonces serían en realidad libres. Debemos también considerar que Santo Tomas de Aquino en su momento formuló que un Dios racional, nos proporcionaría siempre una regla racional[28]. Bajo dicha línea habremos de considerar que Immanuel Kant, se enfocó en la “razón pura” y aseveró que las personas deben ser capaces de respaldar racionalmente una regla como un estándar universal para que la sigan. 

b) Posteriormente John Rawls propuso que la gente debiese razonar desde la “posición original”, y colocarse detrás de un “velo de ignorancia”, que los cegó a los hechos sobre sí mismos, para que no pudieran adaptar sus principios en su propio beneficio. Según ese sistema, adoptarían principios de libertad básica y posiciones sociales, así como económicas abiertas para todos y en beneficio de todos. 

c) Posteriormente, tenemos los planteamientos en “Ética sin biología” formulados por Thomas Nagelquien en su momento pretendió enfrentar el reto de obtener una explicación biológica de la ética y declara a esta, como una empresa racional de crítica de nuestros deseos y fines y una búsqueda de la mejor forma de llevarlos a cabo, lo cual, por supuesto excede la base biológica. Tal pronunciamiento no disipo la duda de si una biología suficientemente desarrollada no podría subsumir a la ética como la conocemos ahora, aun cuando, naturalmente, quizá́ no sería como es ahora. Nagel se muestra confiado en que la ética es una empresa racional por encima de la ciencia y le parece suficiente apelar al paralelo de que la biología es tan irrelevante para la ética como lo es para las matemáticas. 

d) Tenemos los planteamientos de Rawls, Dworkin, Sandel y otros filósofos, que abordan aspectos que permiten un análisis mucho más complejo, que en general, se podría decir, que reflexionan en torno a la libertad de las personas y que esta libertad se encuentra íntimamente vinculada a su naturaleza racional, su voluntad y su libertad, pero siempre limitadas sus acciones por los métodos de control social que comprende el sistema jurídico, así como su legitimación. Y precisamente, entre estos métodos de control social, surgen las neurociencias que nos obligan a seguir ahondando en este tema.

e) El distinguido profesor Daniel González Lagier, aborda los problemas entre neurociencia y el libre albedrío desde una perspectiva filosófica, e incluso, contesta dos interrogantes ¿qué criterios usamos para identificar lo mental?, y, ¿Es el hombre responsable de sus acciones?; por lo que, procede a reflexionar en torno al tema de la responsabilidad del hombre por sus acciones por lo que analiza los planteamientos de los neurocientíficos que aseveran haber desentrañado el libre albedrío, así como reflexiona en torno al desafío que las neurociencias plantean para una nueva noción de responsabilidad, por otra parte aborda el tema de las neurociencias como un medio para lograr predecir el comportamiento humano y las limitantes que tienen para lograr dicho objetivo. Afirmando el profesor Lagier, que las pretensiones de quienes niegan el libre albedrío presuponen la corrección de una tesis más general, según la cual todo lo que ocurre esta determinado.  Surge entonces un tema más complejo, al responder la pregunta consistente en ¿qué criterios usamos para identificar lo mental?, precisándonos que cuando la neurociencia pretende reducir lo mental a lo neuronal, arguyendo que lo neuronal tiene prioridad causal frente a lo mental, se olvidan del resto de dimensiones de la relación, respecto de las cuales lo neuronal es secundario.  

§23. Bajo los aportes precisados y los dilemas enunciados, algunos tribunales en diversas latitudes, ya están comenzando a tener en cuenta estos asuntos, e incluso han avanzado respecto de las explicaciones que supone el impacto de las neurociencias en el comportamiento basado en el cerebro y que eventualmente puede conducir a mejoras en el tratamiento de los criminales, así como predecir su comportamiento violento, por lo que las cuestiones de culpabilidad e inocencia pueden en algún momento en el futuro depender de la evidencia neurocientífica y su uso en juicio. Así en Estados Unidos de Norte América, al inicio del siglo XXI, se encuentra como un  caso pionero el de la Corte Suprema del año 2005, denominado “Ropper v. Simmons”, en que se consideró la evidencia neurocientífica en la toma de decisión acerca de la relación entre la madurez del investigado y la culpabilidad.[29]

§24. Sin embargo, esto plantea problemas aún más difíciles con respecto a cómo se interpretan y usan los datos neurocientíficos y su impacto en el libre albedrío y la dignidad humana. Pues, las cuestiones de culpabilidad e inocencia ahora pueden depender (en ciertos casos) de la evidencia neurocientífica, y la forma en que se interprete dicha información en el sistema de justicia penal, puede tener especiales repercusiones por causa de que los operadores jurídicos no están calificados para evaluar adecuadamente dicha evidencia.

V. ¿Las neurointervenciones, primero a los prisioneros (gestión punitiva de la pobresa) y luego a quién?

§25. Partiendo de una honestidad intelectual, debemos precisar que el presente ejercicio reflexivo, no se tienen como base los elementos cuantitativos y cualitativos que implica una investigación formal, así como los recursos economicos que la misma exige; por tanto, es más una opinión de nosotros los autores y que surge a partir del ejercicio profesional, así como de las diversas inquietudes intelectuales que tenemos a bien compartirles, y que por supuesto deben esta sujetas a la crítica y al debate. 

§26. Dicho lo anterior, y considerando lo previamente expuesto, es que nos preguntamos: ¿hasta que punto, un enfoque basado en la neurociencia nos permitiría mejorar las vida al interior de las prisiones en Latinoamérica? ¿Es correcto abatir desde dicha perspectiva la sobrepoblación penitenciaria? ¿Es correcto abatir desde dicha perspectiva la violación a los derechos humanos al interior de las prisiones? En todas las latitudes, quedan claras las consecuencias que genera el hacinamiento penitenciario, y que por supuesto dan la pauta a violaciones de Derechos Fundamentales que emanan de la naturaleza humana (derechos humanos). Incluso, de forma cotidiana en el ámbito penitenciario, que afecta a las personas privadas de su libertad, al personal penitenciario y a todo aquel que se encuentra vinculado directa o indirectamente con las prisiones.

§27. Consideramos que, las neurointervenciones, podrían ser aplicadas como un medio de control social sofisticado a las personas privadas de su libertad y luego a cualquier persona, dependiendo de su eficacia y su bajo costo (gestión punitiva de la pobreza).

VI. Conclusiones

§28. La aplicación de los principios generales de neurociencia, nos pueden permitir diseñar políticas públicas desde la perspectiva del derecho a la salud. Pero, previamente debemos identificar los riesgos y limites que se le deben imponer para su procedencia de forma excepcional y desde el sistema judicial; pues al final éste puede estar tentado en utilizarlas como un mecanismo de control social sofisticado y de bajo costo. Si se logra lo anterior, es posible obtener una nueva perspectiva en el establecimiento y reforma de las política criminal como política pública a partir de una base orientada por el determinismo. 

§29. El mayor riesgo que nos fue posible identificar es que, no se advierten bases científicas y jurídicas que, justifiquen y legitimen el uso de la neurociencia como un mecanismo de control social sofisticado orientado a predecir si un individuo incurrirá en conducta hechos criminales en el futuro. 

§30. Consideramos, que el uso de la neurociencia en el proceso judicial debe limitarse drásticamente a casos concretos y muy limitados, en los que resulte necesaria su aplicación para lograr desarrollar políticas y mejores prácticas jurídicas con base en dicha evidencia pero pensando en el juicio oral al momento de definir la culpabilidad o inculpabilidad de un juesticiable.

§31. La neurociencia, como toda ciencia a servicio del hombre y de la justicia, debe ser desarrollada y estudiada a fondo, ya que al igual que cambios radicales en el mundo de la psicología nos puede ampliar y entender el comportamiento humano. A modo de ejemplo, recordemos que las enfermedades mentales hace pocos siglos se consideraban como personas enajenadas, alienadas mentales, que  eran tratadas desde tres perspectivas lo religioso, médico y legal, muchos en la Edad Media les consideraron poseídas, endemoniadas y  en definitiva, separadas de la sociedad. Casos muy llamativos en el siglo XX, incluso fueron objeto de creaciones cinematográficas que han quedado en el colectivo social y que gracias a recientes estudios del siglo XXI,  podemos entender desde la óptica de la ciencia. [30] [31]

§32.  Sin lugar a dudas que, las explicaciones de esta ciencia y otras en la ciencia penal, que tiene como finalidad dar un orden y sancionar al infractor, tendrá que hacerse cargo de cuestionamientos al grado de responsabilidad de alguien que a nivel de neuronas posee un determinado comportamiento, que bien se podría preveer, evitando la reincidencia e incluso evitar su comisión, es decir encontrar en esta ciencia la neurocriminología positiva.[32]  Este comportamiento no sólo es fruto de su carga  genética y desarrollo neuronal, si no el ámbito socio cultural como valores, experiencias, influencias,  oportunidades que ha tenido en su vida. Por ende afectará en el grado de responsabilidad del infractor como una atenuante e incluso eximente.

§33.  Debemos reflexionar profundamente y debatir exhaustivamente, para definir si los aportes de las neurociencias nos permitirán un desarrollo de políticas de prevención e intervención de la criminalidad (con base en parametros deterministas). O, si por el contrario, si podemos prevenir, debemos educar, comprometernos como sociedad a invertir en la prevención, más que crear mayor cantidad de cárceles, invertir en una verdadera reinserción  del privado de libertad, pero entendiendo que pasa en su mente, ya que difícilmente podrá reintegrarse en la sociedad.   

§34. Nuevos descubrimientos harán que cambie lo que hasta hoy pensamos como un realidad penal inamovible, pero desde una perspectiva histórica este derecho sancionatoria ha variado de acuerdo a los avances del pensamiento humano, como lo fue en una época la pena de latigazos considerada vigente en Chile hasta la cuarta década del siglo XX, pero que el legislaciones vigentes en el caribe ha tenido que ser declarada inaplicable por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[33], este pequeño ejemplo nos demuestra que gracias a un órgano jurisdiccional  moderno, de aplicación transnacional puede dar un giro hacia un derecho penal de un Estado.

§35.  Es posible plantearnos la responsabilidad penal frente a quien no tiene otra forma de percibir la realidad?, ejemplo de la persona que no puede evitar el alcohol, ha realizado todos los tratamientos existentes hasta la fecha y no logra el objetivo de controlar esos impulsos. Le condenamos por las consecuencias que ello trae consigo, como loes la violencia intrafamiliar, lesiones, conducción con alcohol y todo el catálogo punitivo que existe. Que distinto sería entender que sucede, que respuestas nos da la neurociencia, la neurobiología, vinculada a este último de la llamada neurofilosofía, filosofía de la mente y psicología cognitiva. Sin lugar a dudas, nos encontramos en los albores de un nuevo desafío para el derecho respecto del cual, estamos necesariamente dispuestos a reflexionar y colaborar en beneficio de los que más lo requieren.

§36. El presente artículo forma parte de una públicación en la que trabajan los autores y que se pretende publicar para el 2022.


[1] Licenciado en Derecho, Certificado Setec (Docente) Vicepresidente de la Barra de las Américas Colegio de Abogados A.C., estudiante de Magister en Compliance por la Universidad de Salamanca España. Integrante de la Fundación Latinoaméricana de Estudios Penitenciarios, Integrante del European Center For trasitional Justice. 

[2] Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Central de Chile; Magister en Docencia y gestión  universitaria, por la Universidad Autónoma  de  Chile, Máster en Sociedad Democrática Estado y Derecho, por la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea, Profesor jornada Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile.

[3] En el caso de México, las reformas constitucionales orientadas en ampliar las hipótesis por las que procede la prisión preventiva automática, y que debe ser materia de conocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  

[4] Para lo cual, es necesario considerar los distintos ámbitos que en la especie se actualizan: a) derecho de ejecución penal; b) contenidos del Derecho de ejecución penal; y c) destinatarios del derecho de la ejecución penal. Para lo cual, es importante diferenciar, entre los procedimientos administrativos de los procedimientos jurisdiccionales.

[5] Incluso, resultaría posible hablar de un derecho de ejecución de la pena que tenga como teleología el que el ámbito penitenciario se concatene con el Estado de Derecho. Y con los tratados internacionales según art 1 constitución Mexicana y art. 5 inc 2  Constitución de Chile.

[6] Sin perder de vista que, en la legislación mexicana, el fin de la pena ha transitado de la regeneración, a la readaptación social, y se plantea actualmente la reinserción social y tomando aspectos mínimos de la resocialización social, términos diferenciados que se rigen por objetivos diferenciados, y sin importar, son utilizados como sinónimos en el nuevo sistema de ejecución penal.

[7] Ley 20.603, de fecha 27-JUN-2012, modifica la Ley N° 18.216, que establece las medidas alternativas a las penas privativas de libertad. Se incorporan también modificaciones al Código Penal, Código Procesal Penal, al decreto ley N° 2.859, de 1979 (Ley Orgánica de Gendarmería de Chile), Ley N° 20.000, y Ley N° 19.856, que Crea un Sistema de Reinserción Social de los Condenados. La norma agrega nuevas penas sustitutivas a las privativas de libertad. A las ya existentes de remisión condicional de la pena y libertad vigilada, se agregaron la libertad vigilada intensiva, la expulsión del país (para extranjeros), la reclusión parcial y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Como reclusión parcial se entiende el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile. Como libertad vigilada intensiva se define la sujeción del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones especiales. La ley entra en vigencia una vez publicadas las modificaciones al reglamento de la Ley N° 18.216. El uso del monitoreo telemático entra en vigencia un año después de la publicación de dicho reglamento. La ley consta de diez artículos permanentes y uno transitorio. Pag de la Biblioteca del Congreso Nacional Chileno, visitada el 5 de Octubre de 2020 https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1040510&idParte=9269526&idVersion=2012-06-27

[8] KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Carlos.  Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI (Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I) [pp. 113 – 123] LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN PENAL.

[9] Los beneficios y sustitutivos constitucionales tienen limites y no son absolutos. 

[10] REINSERCIÓN SOCIAL. ALCANCES DE ESTE PRINCIPIO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 18, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. De la evolución histórica del artículo constitucional citado, se advierte que los cambios en su redacción reflejan los diversos propósitos que han perseguido la pena y el sistema penitenciario en su conjunto; en principio, se consideró que el autor del delito era una persona degenerada, de ahí que la Constitución General tuviera como finalidad su regeneración; en un segundo momento, se le percibió como un sujeto mental o psicológicamente desviado que requería de una readaptación, en ambos casos debía ser objeto de tratamiento; mientras que las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008 y el 10 de junio de 2011, respectivamente, básicamente resultaron en: i) La sustitución del término “readaptación” por “reinserción”; ii) El abandono del término “delincuente”; iii) La inclusión del fomento al respeto por los derechos humanos, como medio para lograr la reinserción; iv) La inclusión de un objetivo adicional a “lograr la reinserción”, a saber: “procurar que la persona no vuelva a delinquir”; y, v) La adición del concepto “beneficios” como parte de la lógica del sistema penitenciario. De este modo, la intención del Constituyente consistió en cambiar el concepto penitenciario de readaptación social por uno más moderno y eficiente, denominándolo “reinserción” o “reintegración” a la sociedad apoyado, entre otros elementos, en el respeto a los derechos humanos y el trabajo. Por tanto, a raíz de la citada reforma de 2008, la reinserción social, como fin de la pena, no acepta la idea de que al culpable se le caracterice por ser degenerado, desadaptado o enfermo, y que hasta que sane podrá obtener no sólo la compurgación de la pena, sino inclusive alguno de los beneficios preliberacionales que prevé la norma. En consecuencia, el ejercicio de la facultad legislativa en materia de derecho penitenciario no puede ser arbitraria, pues la discrecionalidad que impera en la materia y que ha sido reconocida por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, especialmente en materia de beneficios preliberacionales, debe aspirar a conseguir un objetivo constitucional, consistente en la reinserción social del individuo, antes que en su regeneración o readaptación.

[11] BENEFICIOS DE LIBERTAD PREPARATORIA, SUSTITUCIÓN, CONMUTACIÓN DE LA PENA O CUALQUIER OTRO QUE IMPLIQUE REDUCCIÓN DE LA CONDENA. LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 19, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA LEY GENERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LOS DELITOS EN MATERIA DE SECUESTRO, REGLAMENTARIA DE LA FRACCIÓN XXI DEL ARTÍCULO 73 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ES INAPLICABLE PARA LOS MENORES SENTENCIADOS POR ESOS DELITOS EN EL SISTEMA REGULADO POR LA LEY DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES EN EL ESTADO DE ZACATECAS. La Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fracción XXI del Artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es el resultado de la política criminal empleada para el combate al delito de secuestro en cualquiera de las modalidades que describe, atento a la gravedad de los daños que produce. En ese tenor, la interpretación histórica y funcional de su artículo 19, párrafo primero, que contiene la prohibición expresa para los sentenciados por esos delitos, de acceder a alguno de los beneficios que propicien la reducción de su condena, encuentra proporción y simetría a las conductas que pretenden sancionarse. Sin embargo, dicha prohibición es inaplicable para los sentenciados por la comisión de esos delitos, en el sistema regulado por la Ley de Justicia para Adolescentes en el Estado de Zacatecas, en virtud de que las medidas sancionadoras en materia de adolescentes obedecen a una finalidad distinta a las penas impuestas en el sistema penal para adultos, pues en éste se busca la aplicación de una pena atendiendo no a la “necesidad de la medida”, sino a la reinserción del delincuente a la sociedad y a la proporcionalidad y gravedad del daño causado, sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación, la salud y el deporte; en cambio, en el sistema de justicia para adolescentes, se busca la reinserción y reintegración social y familiar del adolescente, su protección, orientación, corrección mediante métodos concretos que permitan desarrollar sus capacidades físicas y emocionales y lograr su reintegración a la familia y a la sociedad como personas de bien. Por tanto, bajo un criterio de especialidad de la norma a favor del menor, es que debe regir el artículo 153 de la Ley de Justicia para Adolescentes mencionada, el cual establece que “al cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, el Juez de Ejecución deberá revisar de oficio o a solicitud de parte, o por recomendación técnica del equipo multidisciplinario que supervisa la ejecución de la sanción, la posibilidad de sustituirla por otra más leve, de conformidad con el desenvolvimiento del adolescente durante el cumplimiento de la privación de libertad”; máxime que dicho dispositivo no hace ninguna salvedad o distinción por cuanto a la conducta por la que se impuso la pena al adolescente.

[12] Las garantías en el ámbito penal, comenta Ferrajoli que no son sino las técnicas dirigidas a minimizar la violencia y la potestad punitiva: o sea, a reducir en lo posible los delitos, la arbitrariedad de los jueces y la aflictividad de las penas.

[13] No perdemos de vista los argumentos que sostienen diversos teorícos en el sentido de que el derecho penal se encuentra actualmente en crisis; pero, nos apegamos a lo dicho por Jesús-María Silva Sánchez, en el sentido de que, en nuestros días, se ha convertido en un auténtico lugar común la alusión a que el Derecho penal está en «crisis». Por ello, es frecuente que las exposiciones de temas de fundamento o de política criminal comiencen abordando los motivos y la concreta configuración de la referida crisis. Sin pretender negar la parte de razón que asiste a tales planteamientos, se acoge la hipótesis de que tomar la «crisis» como un fenómeno característico únicamente del Derecho penal contemporáneo resulta incorrecto o, al menos, inexacto. La crisis, en realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al Derecho penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los primeros Estados de Derecho. En ellos, en efecto, la antinomia entre libertad y seguridad (expresada en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o incluso, si se quiere, entre legalidad y política criminal)’, empieza a no ser resuelta automáticamente en favor de la seguridad, de la prevención; así se detecta ya un principio de crisis, de tensión interna, que permanece en nuestros días.

[14] Véase: Ontiveros Alonso, Miguel, Derecho Penal, parte general, México, UBIJUS, 2017.

[15] Marshall, Pablo, & Rochow, Diego. (2018). EL SUFRAGIO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD. UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA SENTENCIA ROL N° 87743-16 DE LA CORTE SUPREMA Y SUS ANTECEDENTES. Revista chilena de derecho, 45(1), 233-254. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372018000100233

[16] Desde la perspectiva que impone la política criminal en la actualidad, es posible identificar planteamientos mixtos que parten de considerar la lógica abolicionista (me resultan interesantes los planteamientos orientados a la humanización del sistema de justicia de ejecución penal y que no agotan el contenido de la criminología crítica), la reinserción social y los postulados inmersos en la resocialización (garantismo). En el fondo se trata de superar las ideologías que han prevalecido respecto de las penas (prevención especial general: prevención general positiva o prevención especial negativa; Prevención especial: prevención especial positiva o prevención especial negativa).

[17] Véase: Ferrajoli, Luigi, El paradigma Garantista. Filosofía crítica del Derecho Penal., Madrid – España, Trotta, 2018, pp. 189 y ss. 

[18] Sanhueza, Guillermo. (2019). ALGUNOS DESAFÍOS DE LOS “PROGRAMAS BASADOS EN LA FE” PARA LA REINSERCIÓN SOCIAL EN CHILE. Cultura y religión, 13(1), 104-124. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-47272019000100104

[19] PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN PENAL. SU COMPRENSIÓN CONFORME AL NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL EN LA MATERIA. La reforma a los artículos 18 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el dieciocho de junio de dos mil ocho y que entró en vigor el diecinueve de junio de dos mil once, introdujo el modelo penitenciario de reinserción social y judicialización del régimen de modificación y duración de penas. Con ello, se planeó que todos los eventos de trascendencia jurídica que pudieran surgir en torno a la ejecución de las sanciones y medidas impuestas a partir de la reforma constitucional, quedarían bajo la supervisión de la autoridad judicial en materia penal, en aras de, entre otras cosas, continuar con la secuencia derivada de la propia sentencia y acabar con la discrecionalidad de las autoridades administrativas. En esa lógica, más que un simple traslado de facultades, este paradigma implicó un nuevo entendimiento respecto del procedimiento de ejecución en un sentido amplio, como la secuencia ininterrumpida de actos de vigilancia y control por parte de los Jueces de ejecución, respecto de las relaciones de hecho y de derecho que surgen entre las personas privadas de la libertad y la autoridad administrativa penitenciaria durante el tiempo que deba durar la medida de internamiento decretada, haya sido provisional o definitiva. Pues es innegable que el tiempo que los reclusos permanecen en prisión -preventiva o compurgatoria-, no constituye un simple transcurrir de los días, sino que en dichos lapsos acontecen múltiples eventos que de manera sucesiva van construyendo lo que, en sí mismo, constituye formalmente el procedimiento de ejecución, al que actualmente le reviste una naturaleza formalmente jurisdiccional.

[20] El reto se advierte complejo, pero los abogados estamos acostumbrados a trabajar con científicos en su calidad de peritos; por otra parte, los neuro científicos deben asumir una responsabilidad distinta e involucrarse en el ámbito penitenciario con la finalidad de mejorarlo, pero no con el objetivo de cambiar a las personas (de su mente) en perjuicio del libre albedrio 

[21] Entre los ámbitos de aplicación que fue posible identificar, son los siguientes: Neurociencia conductual, neurociencia celular, neurociencia afectiva, neurociencia cognitiva, neurociencia clínica, neurociencia computacional, neurociencia del desarrollo, neurociencia cultural, neurociencia molecular, neuro ingeniería, neuro informática, neuroimagen, neurolingüística, neurofisiología, neurociencia paleo neurología, neurociencia social, y neurociencia de sistemas. Lo anterior, sin perder de vista que la neurociencia es una ciencia interdisciplinaria que se auxilia de otras disciplinas, como: la psicología, la medicina, la lingüística, la química, la filosofía, la ingeniería, las matemáticas e incluso las ciencias de la computación. En consecuencia, un neurocientífico podría o debería estar involucrado en una diversidad de campos y estudios. Y, las profesiones de reciente creación resultan ser: Neurocientífico, neuroanatomista, neurobiólogo, neuroquímico, cirujano neurólogo, neurólogo, neuropatólogo, neuro farmacólogo, neurofisiólogo, neuropsicólogo, neuro farmacólogo, neuro radiólogo, psicólogo biológico, psiquiatra, enfermera de neurociencia, psicofísico, técnico en electro neuro-diagnóstico, rehabilitación de drogas, inteligencia artificial, ingeniería neural, neuro ética, neuro educación, neuro lingüística y terapia Física.

[22] Considero que los avances tecnológicos, permiten y permitirán avances significativos orientados a comprender nuestro cerebro, el sistema nervioso y, por supuesto, permitir que se consolide la neurociencia. Por tanto, considero que el vínculo entre ciencia y neurociencia es desde ahora un binomio necesario que, permitirá definir y formar a los futuros neurocientíficos mexicanos vinculados al ámbito jurídico.

[23] DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. FORMA DE OBTENER SU EJERCICIO PLENO, TRATÁNDOSE DE PERSONAS RECLUIDAS EN LOS CENTROS DE REINSERCIÓN SOCIAL. Los artículos 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 25, numeral 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; así como los Principios y Buenas Prácticas sobre Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ponen de manifiesto que el Constituyente Federal y la comunidad internacional han tenido como tarea primordial, la creación de normas cuya finalidad es obtener el ejercicio pleno del derecho fundamental a la protección de la salud, a través del establecimiento de reglas obligatorias para el Estado, tendentes a la prestación del servicio médico de prevención y asistencial de la salud física y mental de las personas sujetas a su jurisdicción. Esa obligación se maximiza tratándose de grupos vulnerables de la sociedad, como son aquellos integrados por personas recluidas en los centros de reinserción social, pues carecen de medios propios para acudir libremente a los servicios médicos públicos o particulares para atender sus padecimientos; de ahí que, en ese aspecto, dependen absolutamente de las autoridades penitenciarias. Por tanto, los entes gubernamentales encargados de la administración de los centros de reclusión, deben privilegiar el destino de los recursos para contar con instalaciones adecuadas y personal calificado para prestar el servicio mencionado, en coordinación permanente y eficaz con el sistema de salud pública.

[24] DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONCEPTO, ALCANCES E INTERPRETACIÓN POR EL JUZGADOR. En el orden constitucional mexicano, el derecho al “mínimo vital” o “mínimo existencial”, el cual ha sido concebido como un derecho fundamental que se apoya en los principios del Estado social de derecho, dignidad humana, solidaridad y protección de ciertos bienes constitucionales, cobra vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, particularmente en sus artículos 1o., 3o., 4o., 13, 25, 27, 31, fracción IV, y 123; aunado al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscritos por México y constitutivos del bloque de constitucionalidad, y conformados por la satisfacción y protección de diversas prerrogativas que, en su conjunto o unidad, forman la base o punto de partida desde la cual el individuo cuenta con las condiciones mínimas para desarrollar un plan de vida autónomo y de participación activa en la vida democrática del Estado (educación, vivienda, salud, salario digno, seguridad social, medio ambiente, etcétera.), por lo que se erige como un presupuesto del Estado democrático de derecho, pues si se carece de este mínimo básico, las coordenadas centrales del orden constitucional carecen de sentido. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, en la Observación General No. 3 de 1990, ha establecido: “la obligación mínima generalmente es determinada al observar las necesidades del grupo más vulnerable que tiene derecho a la protección del derecho en cuestión.”. Así, la intersección entre la potestad estatal y el entramado de derechos y libertades fundamentales, en su connotación de interdependientes e indivisibles, fija la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma constitucionalmente protegida, que es el universal para sujetos de la misma clase y con expectativas de progresividad en lo concerniente a prestaciones. En este orden de ideas, este parámetro constituye el derecho al mínimo vital, el cual coincide con las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria o de necesidades insatisfechas que limiten sus libertades, de tal manera que este derecho abarca todas las medidas positivas o negativas necesarias para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano, por no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Aunado a lo anterior, el mínimo vital es un concepto jurídico indeterminado que exige confrontar la realidad con los valores y fines de los derechos sociales, siendo necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto, pues a partir de tales elementos, es que su contenido se ve definido, al ser contextualizado con los hechos del caso; por consiguiente, al igual que todos los conceptos jurídicos indeterminados, requiere ser interpretado por el juzgador, tomando en consideración los elementos necesarios para su aplicación adecuada a casos particulares, por lo que debe estimarse que el concepto no se reduce a una perspectiva cuantitativa, sino que por el contrario, es cualitativa, toda vez que su contenido va en función de las condiciones particulares de cada persona, de esta manera cada gobernado tiene un mínimo vital diferente; esto es, el análisis de este derecho implica determinar, de manera casuística, en qué medida se vulnera por carecer de recursos materiales bajo las condiciones propias del caso.

[25] Sánchez Vilanova, María. (2020). Primeros pasos de la neuroimagen en el proceso penal estadounidense. Política criminal, 15(29), 230-258. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992020000100230

[26] López, Mariana Beatriz, & Arán-Filippetti, Vanessa. (2014). Consecuencias de la exposición prenatal al alcohol: desarrollo histórico de la investigación y evolución de las recomendaciones. Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología, 65(2), 162-173. https://dx.doi.org/10.18597/rcog.64

[27] Capuano, Claudio Francisco, & Carli, Alberto J.. (2012). Antonio Vallejo Nagera (1889-1960) y la eugenesia en la España Franquista.: Cuando la ciencia fue el argumento para la apropiación de la descendencia. Revista de Bioética y Derecho, (26), 3-12. https://dx.doi.org/10.4321/S1886-58872012000300002

[28] OCAMPO PONCE, MANUEL. (2019). Reflexiones metafísicas sobre la ley moral en Santo Tomás de Aquino.. Revista chilena de estudios medievales, (15), 29-41. https://dx.doi.org/10.4067/S0719-689X2019000100029

[29] Mercurio, Ezequiel, García-López, Eric, & Morales Quintero, Luz Anyela. (2018). Psicopatología forense y neurociencias: Aportaciones al sistema de justicia para adolescentes. Boletín mexicano de derecho comparado, 51(153), 931-971. Epub 20 de abril de 2020. https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2018.153.13663

[30] Ulloa Reyes, Luis. (2007). Enfermedad mental y violencia: Propuestas de Intervención en Enfermería. Revista Cubana de Enfermería, 23(4) Recuperado en 01 de octubre de 2020, de http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0864-03192007000400002&lng=es&tlng=es.

[31] Espí Forcén C, Espí Forcén F. Demonic possessions and mental illness: discussion of selected cases in late medieval hagiographical literature. Early Sci Med. 2014;19(3):258-79. doi: 10.1163/15733823-00193p03. PMID: 25208453.   Citado en León, Gabriel (07 de agosto 2020). Podcast [dibuja un reloj]. Recuperado de https://open.spotify.com/episode/2l02k4ZCsjCAD6xcYmqP8T?si=woW5K40wRSW5oj2OeRRvEg

Erazo, Ricardo, González, Jaime, Quintanilla, Consuelo, Devaud, Claudia, Gayoso, Consuelo, Toledo, Ximena, Rauch, Erna, Riffo, Claudia, Alvarez, Carolina, Salazar, Marne, Salvo, Daniela, Dalmau, Josep, & Carmona, Orietta. (2016). Encefalitis subaguda por anticuerpos anti receptor de N-metil-D-aspartato: Serie de 13 casos pediátricos. Revista chilena de pediatría, 87(6), 487-493. https://dx.doi.org/10.1016/j.rchipe.2016.06.006

[32] Moya Luis y otros  LA NEUROCRIMINOLOGÍA COMO DISCIPLINA APLICADA EMERGENTE

https://www.researchgate.net/publication/318684962_LA_NEUROCRIMINOLOGIA_COMO_DISCIPLINA_APLICADA_EMERGENTE_NEUROCRIMINOLOGY_AS_AN_EMERGING_APPLIED_DISCIPLINE

[33]  Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago,Sentencia de 11 de marzo de 2005     https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_123_esp.pdf